江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民三终字第X号
上诉人（原审原告）肖某某，女，X年X月X日生，汉族，江西省兴国县人，个体医生，住（略）(长途车站斜对面肖某某诊所)。
委托代理人卢普寅，江西实创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钟某某，女，X年X月X日生，汉族，江西省兴国县人，职工，住（略）。
上诉人肖某某因返还财物纠纷一案，不服兴国县人民法院(2007)兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告系十多年熟悉的好朋友。2001年被告曾向原告借现金4万元转借给被告朋友钟某生，约定月利息15‰，并出具了借条给原告。2003年5月1日由股东王某某、王某群签名的兴国县新阳光商贸有限责任公司(以下简称“兴国店”)成立，被告钟某某为兴国店股东之一，同时兼任兴国店的出纳。2003年兴国店发展较好，2004年在于都县设立兴国县新阳光商贸有限责任公司于都店(以下简称“于都店”)。设立之初，原则上要求兴国店股东入股，颁发股东权证股东有32名，还有他人挂靠兴国店股东名下入股，亦有部分颁有股东权证不是兴国店原始股东。2004年9月23日兴国店收取被告20万元入作于都店股金。此后，于都店分红三次，即被告钟某某2O万元股金04年利润x元，05年1-6月利润6572元，05年7-12月利润9600元。2006年开始，于都店经营不善，直至倒闭，有关清偿工作至今仍未结束。
2004年刚开始筹集于都店股份资金时，被告告知原告准备兴办于都店情况，征询原告是否参加入股，原告表示愿意。
一审庭审中，被告陈述2004年9月23日原告交付被告现金5万元，并出具收条给原告，注明是于都店股金。另外被告向原告所借4万元转为原告入于都店股金，合计原告10万元股金，包括被告自己投入1O万元，以被告名义投入于都店股金20万元，兴国店即出具了2004年9月23日收被告于都店股金2O万元收条。第一次分红时，包括原告自己10万元股金利润，加上被告向原告借款4万元按1分的月息计算，收回2004年9月23日出具给原告5万元股金收条和4万元借条后，重新出具收条给原告，收条载明：“2004年9月23日兹收到肖某某阳光超市于都店股金壹拾万元整，具收人钟某某”。当时凑整数10万元，还剩余几千元给了原告现金。原告庭审中陈述，被告先是告知自己入股于都店，在2004年9月23日给了被告现金10万元。自己没有参与于都店经营管理，于都店股东名册没有自己名字，也没有颁发股东权证，被告也没有给付于都店分红。直至今年才听说于都店已倒闭，被告也未向我告知。因此，才知晓被告未将我的1O万元股金交于都店，故要被告归还。
被告为证实其主张，申请证人王某某出庭作证，证人陈述，原告本人没有参与于都店经营管理，于都店属独立核算、自负盈亏。先后三次分红，2004年底每万元股933.3元，2005年上半年每万元股328.5元，2005年下半年每万元股480元。后因经营不善，一直亏损，于2007年2月关闭，现正在清算。2007年7月，原告曾打电话给我讲要了解于都店经营情况，开始我说不认识你，她说是钟某某名下的股东后，我告知她经营情况。次日，原告与钟某某一起到公司办公室查看财务账。证人还证实，成立于都店时原则上要求兴国店股东入股，如果不够，允许社会上的人入股，事实上有一半的股东名下有人挂靠他们的名字。
被告收到起诉状副本后，于2007年9月8日19时43分与原告手机联系，并录音证实：(大致内容)被告收取原告5万元现金，加上钟某生的借款4万元，以及三次分红给原告2万多元，原告等于投入7万元。被告提出与原告协商，原告要被告给回7万元。录音中有原告“既然我拿了(钱)给你，相信了你，委托了你，你就要负到这份责任。哪怕亏也要有个说法。我要做房子，想退出来也不跟我去退掉，人家也有退掉的。从头至尾你不跟我商量，有人退股也不说，就这点我很生气。……”之类内容。
一审法院认为，原、被告协商一致，以被告名义，原告投入于都店股金10万元，该约定并不损害他人利益或有违禁止性规定。被告依约定，于2004年9月23日包括其本人10万元共投入于都店股金20万元，应视为被告履行完约定义务。在原、被告未能变更约定或重新约定前，原告对投入的股金收益和风险，均应由原告享有或承担。原告在面临于都店亏损状态下，且于都店尚未最后清算了结，主张被告未将其资金投入于都店作股金，于事实不符。原告要求被告归还现金10万元并给付利息之请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款之规定，作出判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费2700元，原告已预交，由原告承担。
上诉人肖某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的由被上诉人归还10万元及利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、2004年9月，被上诉人邀上诉人入股阳光超市（于都店），因上诉人与被上诉人系多年的朋友关系以及被上诉人在阳光超市（兴国店）任出纳，故上诉人交给被上诉人10万元股金，并由被上诉人出具收条一张给上诉人。因阳光超市（于都店）隶属于阳光超市（兴国店），故被上诉人出具收条一张给上诉人的行为是职务行为。2、从被上诉人出具给上诉人的收条来看，上诉人所交10万元是以上诉人自己的名义入股阳光超市（于都店），并非挂靠被上诉人名下入股阳光超市（于都店）。基于对被上诉人的充分信任，在当时上诉人没有向被上诉人要股权证。后上诉人到阳光超市（于都店）查看股东名册表，才知道被上诉人没有将上诉人的10万元交到阳光超市（于都店），而被被上诉人挪用了。因此，原判决认定事实错误，处理错误，请求二审依法改判。
被上诉人肖某某辩称：被上诉人与上诉人是十多年的朋友。2004年，被上诉人把阳光超市（兴国店）在筹资开于都店的消息告诉了上诉人，上诉人说要投资10万元，并同意挂在被上诉人的名下一并投资到于都店，加上被上诉人自己准备投资10万元，被上诉人就向公司申报了20万元股金指标。2004年9月23日，被上诉人跟上诉人说资金要到位了，上诉人就拿了5万元现金给被上诉人、另外要求把上诉人借给钟某生由被上诉人担保的借款4万元也作为股金、还有1万元也叫被上诉人先垫付出来，被上诉人同意了，就交了20万元股金到于都店，并讲明是每人一半。2005年2月，于都店第一次分红时，被上诉人与上诉人就把钟某生借款利息和上诉人应得的红利一并算清，减去被上诉人为其垫付的1万元后剩余的现金全部付给了上诉人，上诉人所交5万元的临时收条和钟某生的借据由被上诉人收回，被上诉人重新写了一张收到肖某某阳光超市于都店股金10万元的收条给上诉人，日期写的是2004年9月23日。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，被上诉人提供的录音资料内容清晰，且有证人王某某的证言予以佐证，并与被上诉人出具的收条不相矛盾，能够证实上诉人肖某某是挂被上诉人的名入股阳光超市于都店。上诉人虽对该录音资料提出异议，但未能提供证据证实，故一审判决对该录音资料予以采信并无不当。上诉人肖某某称其所交给被上诉人的10万元，是要以上诉人自己的名义入股阳光超市（于都店），并非挂靠被上诉人名下入股阳光超市（于都店），该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人上诉称被上诉人出具收条给上诉人的行为是职务行为，该事实没有证据证实，上诉人主张被上诉人挪用了其10万元也没有事实依据，故本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人肖某某承担。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员蒋桥生
代理审判员郭海平
二〇〇八年二月二十日
书记员宋玉玲
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