江西省赣州市中级人民法院
刑事判决书
（2008）赣中刑二终字第X号
原公诉机关南康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，原系南康市X街道办事处华山村党支部书记，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2007年7月6日被刑事拘留，7月21日被逮捕，8月27日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人曾某某，江西文峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系南康市X街道办事处华山村村委会主任，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人李某某，江西理公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系南康市X街道办事处华山村村委会民兵营长，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人尼某某、钟某某，江西明理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，原系南康市X街道办事处华山村村委会妇女主任，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2007年9月26日被取保候审，11月21日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某犯贪污罪一案，于2007年12月14日作出（2007）康刑初字第X号刑事判决。原审被告人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2003年，323国道改道需要在南康市X街道办事处华山村征地拆迁。身为华山村干部的被告人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某利用协助南康市X街道办事处（以下简称蓉江办）征地拆迁工作之机，伪造农户何善军、兰秀英、扶月兰的名字以及被告人黄某甲自己的名义，虚报征用水田面积计3.176亩，共同骗取征地补偿款、果树补偿款共计x元。伪造农户何善军、兰秀英、扶月兰、李某英的名字，虚增房屋拆迁面积计552.08平方米，共同骗取拆迁费x.7元、过渡搬迁费x.3元及安置地皮四块，并将四块安置地皮转卖给吉某某、黄某萍、黄某莲，获得地皮款x元。2005年6月的一天，四被告人在南康汽车站旁边一饭店内，上述款项共计人民币x元，除去支付村里其他开支外予以私分，四被告人每人分得x元。2007年6月，中共南康市纪委、市检察院联合调查组在对四被告人进行调查时，四被告人主动交待了以上犯罪事实，并退清了犯罪所得赃款。
原审法院认为：被告人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某身为村X组织人员，在蓉江办从事土地征用工作过程中，通过虚报冒领，骗取土地征用补偿费计x元。根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》关于村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用及土地征用补偿费用的管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；在从事上述公务中利用职务上的便利，非法占有公共财产，适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条规定，以贪污罪处罚的规定，四被告人的身份符合贪污罪的主体，其行为均已构成贪污罪，应以贪污罪追究其刑事责任。四被告人在检察机关立案侦查前主动交待自己的犯罪事实，可以视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人共同商议、一起虚增、虚报征地面积，属共同实施犯罪行为，所起的作用基本相当，不宜区分主从犯。鉴于四被告人归案后认罪，积极退赃，对四被告人可以酌情从轻处罚。综合本案被告人的法定和酌定情节，对四被告人予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：一、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人黄某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元；被告人廖某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产三万元。二、被告人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某犯罪分别所得赃款人民币x元，予以没收，上缴国库。
黄某甲上诉提出：1、他利用职务上的便利侵占的是华山村的集体财产，构成职务侵占罪。2、他职务侵占数额是x元，应当判处三年以下有期徒刑。3、他有自首情节，并且积极退赃，有悔罪表现，可以从轻、减轻处罚。请求二审对他减轻处罚并宣告缓刑。
黄某甲的辩护人提出：黄某甲私分的是华山村的集体财产，其行为构成侵占罪。其他辩护意见与黄某甲的上诉意见相同。
刘某某上诉提出：1、他工资收入少、待遇低，蓉江办采取纵容甚至公开鼓励的方式要他等人采取虚构征地户名字的方式套取征地补偿款用于华山村委会的开销。他等人套取蓉江办的折迁费用等后不入帐而予以私分，私分的是村委会的钱而不是办事处的钱，其行为不构成贪污罪。2、贪污罪的认定关键必须是所侵犯的是谁的财产权。如果侵犯的并非是公共财产权，就不构成贪污罪。本案中，财产权已经发生转移，原判简单地以《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》关于村X组织成员可以成为贪污罪犯罪主体的规定认定刘某某等四人构成贪污罪是不恰当的。请求二审发回重审。
刘某某的辩护人除提出了与刘某某上诉意见内容基本一致的辩护意见外，还提出：原判量刑所依据的有关司法解释本身违背了《刑法》第三百八十三条关于量刑的立法宗旨，该条表达的是强调“个人贪污”采“分赃说”而非“参与说”。“参与说”的司法解释扩大了司法权，有违罪刑法定原则，侵犯了立法权，扭曲了立法原意和立法宗旨。
黄某乙上诉提出：1、他只分得x元。2、骗取的四块安置地皮转卖获款x元是黄某甲一手操办，他不知情也未参与，该款不应计入四人共同贪污所得。3、本案从策划、具体实施、虚报和冒领补偿款一系列行为中他都是听命指挥，起辅助作用，在共同犯罪中属从犯。4、他参与共同贪污数额为x元，依法应当在五年以下有期徒刑这一量刑幅度内处刑。结合他有自首、认罪、积极退赃等酌定情节，应当判处五年以下有期徒刑。
黄某乙的辩护人除提出与黄某乙的上诉意见内容基本一致的辩护意见外，还提出：出售地皮所得x元应当认定为非法所得，不应认定为黄某乙参与共同贪污的数额。
廖某某上诉提出：1、她涉案数额没有原判认定的那么多，是检察机关对她实施了逼供。2、她侵占的是华山村委全的集体财物而非协助征地的补偿款，构成职务侵占罪。3、她听从书记、村X排，是从犯，一审对四人均等量刑错误。她具有自首情节，积极退赃。请求二审对她从轻处罚，适用缓刑，免除罚金。
二审查明的事实与一审一致。认定这些事实的证据有：
1、《常住人口登记表》，证明四上诉人的自然身份情况。
2、中共南康市X乡委员会、中共南康市X街道工作委员会的文件、《证明》、当选证书，证明四上诉人的任职情况。
3、蓉江办出具的《证明》，证明四上诉人在2003年至2005年期间协助该办事处从事323国道华山段改线工程的征地拆迁工作。
4、蓉江办出具的《证明》，证明华山村无何善军、兰秀英、扶月兰、李某英四人。
5、323国道市区改线第一批征地补偿发放明细表、323国道市区改线拆迁补偿发放明细表、323国道过渡搬迁费补偿明细表、协议书及存款凭证、事业单位收款收据，证明四上诉人以何善军、兰秀英、扶月兰、李某英、黄某甲的名义实际领取征地款、拆迁费、过渡搬迁费，以及上交公用地分摊款和李某英捐款到蓉江办。
6、南康市人民检察院康检技鉴字（2007）X号司法会计鉴定书，证明虚增的补偿费用在蓉江办会计帐上已作支出及公用地和捐款在蓉江办会计帐上已作收入。
7、证人吉某某的证言，证明2004年12月323国道改造中，他从华山村书记黄某甲处购得二套地皮，在黄某甲家付钱给黄某甲，黄某甲出具了村委会的收据。
8、证人黄某丙的证言，证明2004年底其通过黄某甲在华山村X国道改道拆迁安置点为女儿黄某萍、黄某莲各买得一套地皮，付钱后，黄某甲出具了村委会的收据。
9、华山村收款收据客户联，证明2004年12月8日华山村收到吉某某、黄某萍、黄某莲购地款共计x元。
10、南康市人民检察院康检技鉴字（2007）X号司法会计鉴定书，证明黄某甲经手卖掉的地皮款x元未入华山村委会帐户。
11、中共南康市纪委出具的《情况说明》，证明2007年6月24日至7月6日，该市纪委、人民检察院联合调查组对群众反映黄某甲、刘某某、黄某乙和廖某某等有关违纪问题进行了调查。在调查人员的教育下，黄某甲等四人主动交待了他们共同贪污国家财物的经济问题。
12、江西省罚没现金专用收据，证明黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某在案发后均已退赃。
13、被告人黄某甲在侦查阶段的供述，证明在协助323国道改道征地、拆迁工作时，有一次刘某某和黄某乙问他是否可以虚增土地及房屋拆迁面积，他同意了，于是刘某某和黄某乙在造表时就虚报了四户人家的征地面积和房屋拆迁面积，刘某某领款并保管。作为这四户人家拆迁后政府安置了四套地皮，他卖给吉某某二套，黄某莲、黄某萍各一套，卖得x元并由他保管，他出具了村委会的收据，事后他销毁了收据存根联。2005年6、7月的一天，他们四人在南康汽车站旁边一间饭店里算好数把钱分掉，他和黄某乙、廖某某各分得x元和一套地皮，刘某某分得x元。这些款项他们都没有进村里的帐。
14、被告人刘某某在侦查阶段的供述，证明在323国道改道征地期间，他和黄某甲、黄某乙、廖某某四人觉得工作很辛苦，街道办事处也没有经费补助，都想借机虚报土地面积，从中弥补自己的经费。四人都同意这样做。于是在测量造表时就虚报农户的名字和面积，领取虚增征地款、房屋拆迁款、过渡搬迁费。在虚增协议、明细表领款栏上也是他们四人签领。他领到钱后保管。政府安置了四套地皮，黄某甲卖得x元并保管该款。事后黄某甲、黄某乙、廖某某各分得x元及一套地皮，他分得x元。这些款项他们都没有进村里的帐。
15、被告人黄某乙在侦查阶段的供述，证明他和黄某甲、刘某某、廖某某四人在协助政府征地时考虑到在此期间工作较辛苦，大家商量借此机会虚报征地面积，以弥补自己的经费。接着在测量造表时就虚报了几户农户的名字和面积，领取补偿款进行私分。四人都冒充虚报征地户在补偿发放明细表上签了字，由刘某某领取并保管。政府安置了四套地皮，黄某甲经手卖得x元。他和黄某甲、廖某某各分得x元和一套地皮，刘某某分得x元。这些款项他们都没有进村里的帐。
16、被告人廖某某在侦查阶段的供述，证明他们在征地和折迁过程中虚报了征地、折迁面积，想通过这种方式来弥补他们的支出，大家都同意这么做。四人在表上都签了虚报的名字。街道办事处还根据虚报的拆迁户给了几套地皮，由黄某甲经手卖掉后保管钱。她和黄某甲、黄某乙各分得x元左右和一套地皮，刘某某分得x元左右。这些款项他们都没有进村里的帐。
一审法庭笔录表明：在对上述证据质证时，刘某某辩解称不是他和黄某乙提议作案，廖某某辩解称她没有参与商议作案及没有分得那么多钱。
以上各证据均与本案有关联，内容之间能相互印证，并且来源合法，能够作为定案的根据。廖某某提出检察机关对其实施了逼供的上诉意见缺乏证据支持，不能成立。原判认定黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某参与私分骗取的x元公款的事实清楚，证据确实、充分。黄某乙、廖某某对原判认定其私分所得数额问题提出的上诉意见与证据不符，不予采纳。
本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村X组织人员在协助人民政府从事包括土地征用补偿费用的管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，作为村民委员会等基层组织人员的上诉人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利以骗取的手段非法占有公共财物，原判认定其行为构成贪污罪符合法律规定。由于四人有预谋骗取公共财物，不论其是骗取公共财物后直接私分，还是骗取公共财物入其任职的村委会帐户后再行私分，均改变不了该公共财物不是其任职的华山村的集体财产这一事实。因此，黄某甲及其辩护人、刘某某及其辩护人、廖某某提出黄某甲、刘某某、廖某某的行为不构成贪污罪的上诉意见、辩护意见与法律相悖，不能成立。
关于刘某某提出其工资收入少、待遇低，蓉江办采取纵容甚至公开鼓励的方式要他等人采取虚构征地户名字的方式套取征地补偿款用于华山村委会的开销的上诉意见。本院认为，众所周知，工资收入少、待遇低不能成为任何人意图通过违法犯罪手段提高自己生活水平的合法借口，受到他人纵容或鼓励去实施违法犯罪活动更不能成为免除其刑事责任的正当理由。至于刘某某的辩护人提出原判根据“参与说”认定犯罪数额有违立法原意和立法宗旨的辩护意见，以及黄某乙及其辩护人提出出售地皮所得x元不应认定为黄某乙参与共同贪污的数额的上诉意见、辩护意见，由于均不符合我国刑法关于共同犯罪人应当对自己所参与的全部犯罪承担刑事责任的规定，本院难于支持。
在共同犯罪中，黄某甲作为华山村党支部书记，刘某某作为华山村村委会主任，分别实施将骗取的安置土地予以转让并保管所得款项、领取并保管骗取的公共财物然后汇总予以私分的行为，两人对犯罪的完成均起了主要作用，均是主犯；黄某乙、廖某某起了次要作用，是从犯。鉴于四人具有自首情节，积极退赃，有一定悔罪表现，根据其罪行，依法对其减轻处罚。黄某乙、廖某某是从犯，根据其罪行，再依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，但未区分主从犯及量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、维持南康市人民法院（2007）康刑初字第X号刑事判决第一项对被告人黄某甲、刘某某、黄某乙、廖某某的定罪、对黄某甲、刘某某处附加刑部分及第二项，撤销对黄某甲、刘某某处主刑部分及对黄某乙、廖某某处刑部分。
二、上诉人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月21日起至2012年3月28日止）。
三、上诉人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月21日起至2012年5月20日止）。
四、上诉人黄某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月21日起至2011年5月20日止）。
五、上诉人廖某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月21日起至2010年11月20日止）。
本判决为终审判决。
审判长杨坚
代理审判员廖某春
代理审判员曾某育
二○○八年二月二十日
书记员刘某芬
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
