北京市高级人民法院
行政判决书
（2007）高行终字第X号
上诉人（原审原告）苏州罗普斯金铝业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区X镇。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人吴某星，江苏苏州兴吴某师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人张某甲，该委员会审查员。
委托代理人张某乙，该委员会审查员。
原审第三人秦皇岛市北戴河聚源铝业有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区X村。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人徐某某，北京安博达知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人程某某，男，秦皇岛市北戴河聚源铝业有限公司职工，住（略）。
原审第三人天津市大邱庄铝加工厂，住所地天津市X镇X街。
法定代表人王某某，经理。
委托代理人张某丙，天津市北洋有限责任专利代理事务所专利代理人。
委托代理人张某丁，男，天津市大邱庄铝加工厂职工，住（略）。
上诉人苏州罗普斯金铝业有限公司（简称罗普斯金公司）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2007年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人罗普斯金公司的委托代理人吴某星，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张某甲、张某乙，原审第三人秦皇岛市北戴河聚源铝业有限公司（简称聚源公司）的委托代理人徐某某以及原审第三人天津市大邱庄铝加工厂（简称大邱庄铝厂）的委托代理人张某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案涉及专利为1998年9月28日申请的、名称为“异型铝框条8651”的第x.X号外观设计专利（简称本专利），本专利授权公告日为1999年6月2日。目前的专利权人为罗普斯金公司。针对本专利，聚源公司于2005年5月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定。针对本专利，大邱庄铝厂于2005年7月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合专利法实施细则第二条第三款和专利法第二十三条的规定。2006年10月20日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本专利无效。罗普斯金公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，首先，罗普斯金公司认可秦皇岛市工商银行确实安装了使用有涉案X号型材的窗户这一事实，只是对安装的时间持有异议，但无相反证据支持。即使对其在本案中提交的证据加以考虑，仍不足以推翻专利复审委员会在第X号决定中的认定。虽然聚源公司的证人并未出庭作证，但罗普斯金公司提交的证据2和证据3却证明证人接受了南京市中级人民法院的调查，并坚持了其证言中的陈述，调查的证据也经过了当事人尤其是罗普斯金公司的质证。在没有相反证据的情况下，对上述证据应当予以确认。罗普斯金公司提交的（2005）秦北证民字第X号公证书及赵丽娟提供给南京市中级人民法院的两张装饰工程某发票均非第X号决定的依据，不能否认第X号决定中认定的任何一项证据的真实性。关于本专利与在先使用的第X号型材（下称在先设计）的外观的对比，专利复审委员会认为其不同点在于本专利的外部的一侧的下端有锯齿形突起，但该差别不足以对整体视觉印象构成显著影响，二者属于相类似的外观设计。虽然决定中对在先设计的描述中称“在先设计的外部的一侧的下端有锯齿形突起”，但结合其之后的评述，可认定该描述属于笔误，在先设计中并不存在所称的锯齿形突起。但该瑕疵不影响专利复审委员会认定二者属于相近似的外观设计的结论的正确，故本院认定在本专利申请日以前已有与其外观设计相同的产品在国内公开销售使用过，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
罗普斯金公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号决定，责令专利复审委员会重新作出维持本专利权有效的无效宣告审查决定。其主要理由为：1、原审判决没有合理分配举证责任，作出判决的前提是错误的。原审第三人始终没有举证证明涉案型材是安装在秦皇岛工商银行办公楼上，未出具银行保存的资料。而原审判决却要求上诉人承担举证责任，认为其在无效宣告请求阶段并未提交任何相反证据支持，这一要求没有法律依据。2、原审判决采信了不应采信的证据。根据最高人民法院的相关司法解释，证人应当出庭。本案中证人均未出庭，原审判决认定该证人证言违反了最高人民法院的规定。3、江苏省高级人民法院的调查证明了被上诉人决定的证据链断裂，可以证明聚源公司的证据是虚假的。专利复审委员会、聚源公司、大邱庄铝厂服从原审判决。
经审理查明，本案争议的专利为苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司于1998年9月28日申请的名称为“异型铝框条8651”的第x.X号外观设计专利（即本专利），本专利授权公告日为1999年6月2日。2001年11月29日，苏州罗普斯金铝合金花格网有限公司变更名称为苏州罗普斯金铝业有限公司（即本案上诉人），本专利专利权人著录事项于2004年5月19日公告变更为苏州罗普斯金铝业有限公司（即本案上诉人）。
针对本专利，聚源公司于2005年5月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，并先后提交了附件1－1至1－9作为证据。2005年10月18日，聚源公司在口头审理中提交了附件1－1至1－4、附件1－6的原件，并撤回附件1－7。2005年10月22日，聚源公司提交了附件1－10：河北省秦皇岛市北戴河区公证处出具的“（2005）秦北证民字第X号”公证书复印件。
针对本专利，大邱庄铝厂于2005年7月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本专利仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计，因此不属于专利法实施细则第二条第三款规定的外观设计专利保护的客体；在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计公开出版，本专利不符合专利法第二十三条的规定。大邱庄铝厂提交了2份证据：本专利公报复印件；x.X号外观设计专利公报复印件。在口头审理中，大邱庄铝厂补充认为本专利不能单独出售和使用，不属于外观设计专利的保护客体，不符合专利法实施细则第二条第三款的规定。
专利复审委员会将两次无效宣告请求进行合并审理，并于2006年10月20日作出第X号决定。专利复审委员会在该决定中认定：
聚源公司提交的附件1－1是秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书，内附秦皇岛伟师建筑装饰工程某计有限公司（简称伟师公司）与秦皇岛罗普斯金铝业有限公司签订的《协议》复印件和第x号、第x号工业产品销售剪贴发票复印件，公证内容为内附材料的复印件与原件相符，复印件上伟师公司的印鉴属实；附件1－2是秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书，内附《工作记录》复印件和12张照片，公证内容为《工作记录》复印件与原件内容相符，照片为现场拍摄；附件1－3是由中国工商银行秦皇岛分行（简称秦皇岛工行）签章并附关志涛签名的《证明》；附件1－4是由伟师公司签章并附赵丽娟签名的《情况说明》；附件1－5是“外经贸冀秦市字（1995）X号”外商投资企业批准证书复印件和“企合冀秦总副字第x号”秦皇岛罗普斯金铝业有限公司企业法人营业执照（副本）复印件；附件1－6是秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书，内附《工作记录》复印件和24张照片，公证内容为《工作记录》复印件内容与原件相符，照片为现场拍摄，另有照片底片、录像带及断面材料等物；附件1－8是由赵丽娟和程某某签名、按印的《证明材料》。因聚源公司已向专利复审委员会提交过上述部分证据的原件或公证件，同时通过公证书的形式能够认定附件1－1、附件1－2和附件1－6中所示的《协议》、发票和《工作记录》的复印件的证明效力等同于原件，因此聚源公司上述证据均有原件或者视为有原件，对上述证据的真实性予以确认。罗普斯金公司否认上述有关证据的真实性与关联性，但并未提交任何足以推翻上述事实的相反证据。其中附件1－1中的《协议》显示1998年5月秦皇岛罗普斯金铝业有限公司为伟师公司制作868气窗；附件1－4和附件1－8由伟师公司及其会计赵丽娟证明1998年5月购买秦皇岛罗普斯金铝业有限公司的868气窗并安装于秦皇岛工行相关房间，其时间、单位与费用均与附件1－1中的第x号、第x号发票记载相吻合；附件1－3由秦皇岛工行及关志涛证明1998年5月至今在其相关房间一直使用秦皇岛罗普斯金铝业有限公司的868气窗；附件1－5证明了秦皇岛罗普斯金铝业有限公司的真实存在；附件1－6中的《工作记录》和照片证明现场拆卸秦皇岛工行相关房间的窗户并取得X号型材；以上证据相互印证，形成了从定购、支付到安装、使用的完整的证明体系，证明了在1998年5月在先设计随868气窗的销售使用行为的存在。
本专利与在先设计均为型材，两者所属产品的种类相同，可以进行相近似性比较。本专利为一种型材，其横截面近似两端开口的矩形。本专利的内侧的中上部有一条中部突出有一凹条的横板，下部的两侧有两个卡口与顶端平齐，本专利的外部的一侧的下端有锯齿形突起。在先设计为一种型材，其横截面近似两端开口的矩形。在先设计的内侧的中上部有一条中部突出有一凹条的横板，下部的两侧有两个卡口与顶端平齐，在先设计的外部的一侧的下端有锯齿形突起。将本专利与在先设计相比，两者的整体形状近似，横截面的内侧涉及相同，其不同点在于，本专利的外部的一侧的下端有锯齿形突起。该锯齿形突起在本专利整体中所占的比例较小，在与在先设计整体形状相近似、其余设计完全相同的情况下，上述差别不足以对其整体视觉印象构成显著的影响，因此应该认定本专利与在先设计相近似。
综上所述，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在国内公开使用过，本专利不符合专利法第二十三条的规定。鉴于由上述认定已得出本专利不符合专利法所规定的授权条件的结论，故对于聚源公司及大邱庄铝厂提出的其他理由和证据不再予以评述。
综上，专利复审委员会作出第X号决定，宣告第x.X号外观设计专利权全部无效。
罗普斯金公司在本案原审审理中提交了8份证据，均为本次诉讼期间新提交的证据：证据1为秦皇岛市北戴河区公证处作出的（2005）秦北证民字第X号公证书复印件；证据2为江苏省南京市中级人民法院所作赵丽娟调查笔录；证据3为南京市中级人民法院民事审判第三庭的《开庭笔录》复印件4页，其中表明如下与本案有关的事实：南京市中级人民法院曾向赵丽娟进行调查，赵丽娟强调其所作《情况说明》属实；证据4为江苏省南京市中级人民法院作出的（2005）宁民三初字第X号民事判决书复印件，该案件中同样涉及本案中聚源公司提交的附件1－1至附件1－6、附件1－8和1－10，该判决认定上述证据并认定了本专利产品在申请日之前已公开销售；证据5－7分别为江苏省高级人民法院对徐某兵、赵丽娟和北戴河公证处公证员郑玉娟所作的调查笔录。赵丽娟在调查笔录中谈到：“我们伟师公司与工行的装修工程某由我们相关联的海三装饰公司去出面的，因此，工行的合同包括发票都是与海三公司签订的。”赵丽娟还认可（2005）秦北证民字第X号公证书所附的发票没有其签名，不是其出具的，上面的印章也与其公司的不同，并认可该发票非其公司出具。郑玉娟在调查中认可以下内容：“（2005）秦北证民字第X号公证书所附的发票并非公证处从伟师公司调取，且其未见到发票的原件，该公证书仅证明发票复印件与聚源公司带来的盖有伟师公司红章的复印件一致，其未要求查看发票的原件。”罗普斯金公司欲以上述证据证明（2005）秦北证民字第X号公证书所附的发票为虚假，该公证书有瑕疵，另外欲证明赵丽娟两次陈述有矛盾，第X号公证书所附发票为虚假；证据8为江苏省高级人民法院作出的（2006）苏民三终字第X号民事调解书复印件，证明前述案件在二审时以调解方式结案。
上述事实有本专利授权公报、第X号决定、聚源公司提交的附件1－1至1－6和附件1－8、罗普斯金公司提交的8份证据、当事人庭审陈述等证据在案佐证。
本院认为，由于本专利与在现设计属于相近似的外观设计，对此各方当事人均无异议，本院予以认定。因此，本案争议的焦点在于罗普斯金公司在原审审理期间新提交的证据能否推翻专利复审委员会关于X号型材在本专利申请日前已公开销售使用的事实认定。
罗普斯金公司证据1、证据6和证据7均为证明（2005）秦北证民字第X号公证书所附发票为虚假，但是该公证书并不是专利复审委员会作出第X号决定的依据，与本案没有直接的关联性，而且该发票为虚假尚不足以推翻伟师公司为秦皇岛工行装修这一事实，故上述三份证据本院不予认可。聚源公司提交的证人赵丽娟、关志涛的证明对安装时间有明确陈述，虽然上述证人并未出庭作证，但罗普斯金公司提交的证据2和证据3却证明证人接受了南京市中级人民法院的调查，并坚持了其证言中的陈述，调查的证据也经过了当事人尤其是罗普斯金公司的质证。上述两份证据进一步证明了本专利申请日之前伟师公司为秦皇岛工行装修的事实。证据4和证据8分别为江苏省南京市中级人民法院作出的（2005）宁民三初字第X号民事判决书及江苏省高级人民法院作出的（2006）苏民三终字第X号民事调解书，该两份文书均未否定本专利产品在申请日之前已公开销售的事实。证据5为江苏省高级人民法院对徐某兵所作的调查笔录，该证据亦进一步证明伟师公司为秦皇岛工行装修的事实。因此，即使考虑罗普斯金公司在本案中提交的证据仍不足以否定第X号型材在本专利申请日之前已经公开销售使用的事实。上诉人罗普斯金公司关于涉案证据链断裂故不能证明第X号型材在本专利申请日之前已经公开销售使用的事实的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人罗普斯金公司理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1000元，由苏州罗普斯金铝业有限公司负担（已交纳），二审案件受理费100元，由苏州罗普斯金铝业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘继祥
审判员莎日娜
代理审判员焦彦
二○○七年六月二十日
书记员刘悠
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