上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2008）沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)曹某某。
委托代理人查建求，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海环润商贸有限公司。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人施志敏，上海沪法律师事务所律师。
上诉人曹某某因委托合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2007）普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2005年12月16日，上诉人与被上诉人签订一份《法奈尔时装托管协议》，该协议约定，上诉人为被上诉人“法奈尔”时装品牌在合肥金都、CBD两家商场的委托管理人，期限自2005年12月16日至2006年12月15日；上诉人应向被上诉人支付信誉保证金50,000元；被上诉人每月按商场开票数的10%给上诉人提成。协议还约定了上诉人与被上诉人各自责任、费用的结算、争议的解决等条款。2、协议签订后，被上诉人在合肥金都新天地购物中心和合肥百货大楼集团股份有限公司分别设立“法奈尔”时装专柜，由上诉人负责管理。3、被上诉人尚有“法奈尔”时装611件在上诉人处。双方合作结束后，因被上诉人未能收回服装销售款以及上诉人扣留被上诉人的服装，遂诉至原审法院，请求判令上诉人：1、支付服装销售款50,102元；2、支付611件服装的折价款131,958.40元。原审庭审中，被上诉人变更第二项诉讼请求，要求上诉人返还法奈尔时装611件。
原审审理中，上诉人曹某某提起反诉。因上诉人曹某某经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，故上诉人提出的反诉按撤诉处理。
原审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人签订的《法奈尔时装托管协议》依法成立，双方在协议中未约定上诉人负有向被上诉人支付服装销售款的义务，被上诉人也未提供证据证明上诉人实际占有被上诉人服装销售款的事实，因此，对于被上诉人提出的要求上诉人支付服装销售款的诉讼请求不予支持，被上诉人可另行主张权利。被上诉人尚有“法奈尔”时装611件在上诉人处，对该事实双方均无异议，上诉人应当予以返还。被上诉人提供了有关该批服装的代码、颜色、尺码、数量、价款的清单，并提出该批服装市场价为370,022元，上诉人虽对此有异议，但上诉人未提供相反证据加以反驳，故对被上诉人的证据及意见予以采信。被上诉人提出如上诉人不能返还611件服装，则以该批服装的市场价370,022元的35%折价付款，并无不当，应予支持。
原审法院据此做出判决：一、上诉人曹某某应于判决生效后10日内向被上诉人上海环润商贸有限公司返还“法奈尔”时装611件，如不能返还，则上诉人以市场价370,022元的35%折价付款；二、对被上诉人上海环润商贸有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币3，941元，减半收取1，970.50元，由上诉人负担1，400元，被上诉人负担570.50元。
原审判决后，上诉人曹某某不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人在庭审中变更诉讼请求已经超过原审法院指定的举证期限，原审法院支持了被上诉人这一变更请求，应属程序违法；2、被上诉人提交的“服装清单”是被上诉人单方面出具的书面材料，其真实性无法核实，对此不予确认；3、原审法院判令上诉人向被上诉人支付服装折价款无相应依据。请求撤销原判第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人上海环润商贸有限公司答辩称：被上诉人在一审第一次庭审时变更诉讼请求符合法律规定；对于在上诉人处留存的611件服装，上诉人自行出具的“说明”已对价款予以了确认；35％的折价款是托管协议约定的，故原审判决正确。请求维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，双方签订的《法奈尔时装托管协议》第四条第七项规定，商场内销商品按统一零售价的3.5折，以现金形式返还公司，此项销售不享受销售提成。
二审中，上诉人对被上诉人于原审中提供的清单中的611件服装的数量、颜色、尺码表示无异议，其也对上诉人处留存了被上诉人的611件服装无异议，其仅对清单中的价格提出异议，但其又不能提供其所主张的价格。被上诉人认为服装价格是被上诉人所定的对外销售价格。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《法奈尔时装托管协议》是双方真实意思的表示，依法成立有效，双方之间的委托关系依法成立。双方的委托关系终止后，上诉人处尚留存了被上诉人的611件服装，上诉人应当将服装返还给被上诉人。如果上诉人不能返还的，则应当按照服装价格支付价款或赔偿损失。被上诉人清单中所列的服装价格是被上诉人所定的对外销售价格，上诉人虽对此价格存在异议，但又未能提供其主张的服装价格，故本院对上诉人的异议不予采纳。双方协议中约定商场内销产品按统一售价的3.5折计价，原审法院据此按照服装售价的35％计价并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3941元，由上诉人曹某某负担。
本判决为终审判决。
审判长汤征宇
审判员朱志红
代理审判员庄龙平
二○○八年五月十三日
书记员汪汝珏
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