江苏省高级人民法院
民事判决书
（2007）苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）丹阳加华博奇特灯具电器有限公司，住所地江苏省丹阳市X镇。
法定代表人吴某某，总经理。
委托代理人刘雪梅，江苏泰和律师事务所律师。
委托代理人许郭晋，江苏泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁波燎原工业股份有限公司，住所地浙江省余姚市X街道肖东工业区。
法定代表人邵某某，董事长。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司职员。
委托代理人戴某某，南京众联专利代理有限公司职员。
上诉人丹阳加华博奇特灯具电器有限公司（以下简称加华公司）因与宁波燎原工业股份有限公司（以下简称燎原公司）专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2006）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2007年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人加华公司委托代理人刘雪梅、许郭晋，被上诉人燎原公司委托代理人顾某某、戴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
燎原公司一审诉称：本公司于2003年12月31日申请了名为“路灯（白玉兰）”的外观设计专利，2004年7月28日获得授权，专利号为x.1，至今合法有效。近来本公司发现加华公司未经本公司同意，生产、销售与本公司专利相同的产品，给专利权人的原有市场、价格造成了很大的冲击，造成了巨大的损失。故请求法院依法判令：1.加华公司立即停止生产、销售侵犯本公司专利权产品的行为，收缴、销毁侵权物品；2.赔偿经济损失30万元，并承担本案的诉讼费用。
加华公司一审答辩称：加华公司销售的被控侵权路灯和专利相比不相同也不近似，不构成侵权。被控侵权路灯系从他人处购买得来，加华公司不应当承担赔偿责任。
一审法院查明：2006年4月20日宁波燎原灯具股份有限公司更名为燎原公司。宁波燎原灯具股份有限公司于2003年12月31日申请“路灯（白玉兰）”外观设计专利，2004年7月28日获得授权，专利号为x.1，至今合法有效。结合该专利主视图、仰视图、左视图、右视图、立体图可知，该外观设计专利整体呈近似玉兰花造型，前部为近似花蕊形状，后部为近似花瓣形状。
2005年8月2日，厦门经发机电设备招标有限公司向厦门市市政工程管理处发出《评标结果通知书》，通知书中记载：贵方委托的招标编号为x－273－2嘉禾路X路灯设备采购项目，经我公司组织专家进行评审，结果如下：灯具（含电器），型号规格：BQ/x/x和BQ/x/250W，数量分别为162套和156套，中标金额分别为人民币x元和x元，制造商名称为加华公司，供货单位为加华公司，施工地点厦门市X路，合同总计价款人民币x元。
2005年8月4日，加华公司与厦门市市政工程管理处签订《购销合同》，合同约定：加华公司向厦门市市政工程管理处提供玉兰型双光源灯具BQ/x/x和玉兰型单光源灯具BQ/x/250W，数量分别为162套和156套、金额分别为人民币x元和x元，合同总价款为x元，交货时间为2005年8月20日。
2006年2月15日，燎原公司到厦门市X路X路上的路灯进行察看、拍照，制作了《现场工作笔录》并拍摄了照片9张，福建省厦门市湖里区公证处对该过程进行了公证。根据《现场工作笔录》记载，在嘉禾路上装有“路灯（白玉兰）”的灯杆共计有162根，共计有灯头318个，灯头均为白色，灯杆上绝大部分是双头灯，但有六根灯杆上是单头灯，灯杆的标牌上有“宁波帅康灯具股份有限公司”字样。根据公证书所附的现场拍摄的照片，安装双头灯的灯杆上，一侧是双光源灯，另一侧是单光源灯。被控侵权路灯单光源灯的外形整体呈近似玉兰花造型，前部为近似花蕊形状，后部为近似花瓣形状。双光源灯的外形为整体呈近似玉兰花造型，前部为近似花蕊形状，后部为近似花瓣形状。经比对，被控侵权路灯单光源灯与涉案外观设计专利相一致，双光源灯的区别仅在于：灯头部分比涉案外观设计略长并多了一个光源。
2006年8月16日，南京众联专利代理有限公司职员王佩佩在该公司办公室内进行了如下操作：打开计算机，点击x浏览器，在地址栏内输入网址：www.x.com，进入加华公司网站的页面后打印该页面；点击该页面中的“产品展示”，进入该页面后打印该页面，在该页面上有BQ/x单光源路灯和BQ/x双光源路灯图片，路灯外形与被控侵权路灯外形一致。
一审法院认为：
1.被控侵权路灯与涉案外观设计专利相比分别构成相同和近似。在正常使用状态下，路灯处于悬空状态，路灯的灯头、灯尾两面（即对应于涉案外观设计专利左、右视图显示的路灯部位）和灯的顶部在正常的情况下是不常见部位。涉案外观设计专利整体近似玉兰花造型，前部为近似花蕊形状，后部为近似花瓣形状，玉兰花造型的设计，为该外观设计的要点和创新点，也是路灯在正常使用状态下的常见部位。与涉案外观设计相比，被控侵权路灯单光源灯与涉案外观设计相同，双光源灯虽在灯头部位比涉案外观设计专利要略长并有两个光源，然而从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，极易使普通消费者产生混淆。
2.加华公司认为被控侵权路灯有合法来源的抗辩理由不能成立。加华公司提交的书证（即《送货单》和《收款收据》），虽然其中的《品名》栏中写有“玉兰灯、单光源、双光源”字样。但名称为“玉兰”的路灯在现实生产、经营活动中，并不具有唯一性。加华公司没有提供其他证据证明此“玉兰灯”就是其销到厦门的被控侵权路灯。因此，对加华公司的这一抗辩理由不予采纳。
燎原公司的外观设计专利权合法、有效，应受法律保护。任何人未经其允许，均不得擅自使用其专利。加华公司未经许可，擅自制造、销售落入燎原公司的外观设计专利保护范围的产品，应承担相应的法律责任。对于燎原公司要求加华公司立即停止生产、销售侵权外观设计专利权产品的诉讼请求，依法予以支持。就本案涉及的路灯而言，除照明功能外，美化环境也是路灯的主要功能之一，在路灯销售环节，路灯的外观也是影响消费者购买意向的重要因素。对于燎原公司要求加华公司赔偿经济损失30万元的诉讼请求，因燎原公司未能提供其因侵权行为遭受损害的相关证据，也未能提供加华公司因其侵权行为获利的证据，法院将根据加华公司销售时间、销售范围、销售数量、被控侵权产品的市场利润，以及外观设计在路灯的销售环节中对消费者的购买意向所起的作用等因素予以酌定。因被控侵权产品业已安装使用，予以销毁不利于保护社会公共利益；且燎原公司未提供证据证明加华公司被控侵权产品库存状况，也未证明生产模具确实属于生产被控侵权产品的专用模具，因此对销毁侵权产品及模具的诉讼请求，不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、加华公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯燎原公司x.1“路灯（白玉兰）”外观设计专利权的路灯。二、加华公司自判决生效之日起10日内赔偿燎原公司经济损失30万元。三、驳回燎原公司的其他诉讼请求。案件受理费7010元，其他诉讼费用100元，财产保全费2020元，共计9130元，由加华公司承担。
上诉人加华公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误。（1）一审关于被控侵权产品与本案专利的比对认识是错误的。首先，一审未能准确地把握普通消费者的内涵。按照《审查指南》所建立的“普通消费者”的概念，不仅对相关产品的外观设计状况具有常识性的了解，而且对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力。据此，无论如何，普通消费者都不可能把“双光源灯具”与本案专利相混同。其次，就被控侵权产品与本案专利相比，因两者设计线条的不同处理和运用，及其他部位的不同处理，使两者在视觉感受上有着明显的区别。再次，一审强调了“要部”和“正常使用状态”，但这两点恰恰是错误的。其一，新的《审查指南》已经明确剔除了“要部”说，而强调全面的比较。其二，在《审查指南》中，只有对存在不同状态的产品，才强调以使用状态的外观特征进行比对。本案中，不存在产品的多种状态的情况。（2）一审认为送货单和收款收据不能证明被控侵权灯具外壳有合法来源是错误的。一审认为名称为“玉兰”的路灯不具有唯一性的结论，没有任何事实依据。而且经过审理也没有发现有第二种造型的“玉兰”灯。从“普通的人”的认识标准看，《送货单》和《收款收据》的内容、数量和名称，结合上诉人销往厦门的合同，都会认识到其中的关联性。2.一审判决适用法律错误。首先，一审已经调查到上诉人在厦门的销售合同，销售数额明确，在此情况下，完全能得知上诉人的获利情况。因此，一审适用酌定是不当的，且酌定的数额与同一法院同类案件相比，显失公平。其次，一审酌定赔偿额缺乏依据。一审判决称，根据上诉人的销售时间、销售范围、销售数量、被控侵权产品的市场利润，以及外观设计在路灯的销售环节中对消费者的购买意向所起的作用等因素酌定。问题的关键是，这些因素是没有实际内容的，正因为如此，一审判决赔偿数额是不公正的。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人加华公司二审中提出的证据为：“路灯（玉米型BQ/x）”外观设计专利证书及外观图片。该证据记载：专利申请日：2006年5月16日，授权公告日：2007年3月7日，专利权人：吴某某，外观设计名称：路灯（玉米型BQ/x），专利号：x.4。该证据用以证明加华公司生产的路灯未侵犯燎原公司的专利权。
被上诉人燎原公司口头答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人燎原公司二审中未提供新的证据。
对上诉人加华公司二审提供的证据，被上诉人燎原公司对其真实性没有异议，但认为证据的提供已超过举证期限，不能作为二审新的证据，且不同意质证。
本院认为，上诉人加华公司提供的证据虽然超过举证期限，但加华公司提供该证据的目的在于证明自己的生产、销售行为不构成侵权，故可以作为二审新的证据，纳入二审质证范围。由于燎原公司对证据的真实性没有异议，则本院对证据的真实性予以确认，对证据的关联性，将在判决理由部分作出认定。
当事人在二审中争议的主要焦点是：1.双光源路灯是否落入涉案专利的保护范围。2.被控侵权产品是否有合法来源。3.一审确定的赔偿额是否适当。
二审庭审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对此予以确认。二审中未发现新的事实。
围绕本案争议焦点，结合案件事实，本院认为：
一、双光源路灯落入涉案专利的保护范围，构成专利侵权。理由是：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。判定被控侵权产品与专利是否近似，应当以普通消费者为标准衡量，即以普通消费者施以普通注意力，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响，如果不具有显著的影响，则被控侵权产品与外观设计专利构成近似。本案中，涉案外观设计专利为路灯类产品。而路灯类产品使用于公共场所，是为行人、车辆照明而设置的，行人对于路灯的形状具有一定的分辨力。因此，一般消费者应理解为对路灯类产品的设计具有常识性了解的行人，而不应理解为路灯类产品的购买者、安装及维护人员。就被控的双光源路灯而言，其与涉案外观设计专利相比存在的差异，只是在灯头部位多了一个光源且尺寸略长。这种差异，不足以影响路灯外观的整体视觉效果，一般消费者即行人不会因为存在两个光源，而认为双光源路灯与单光源路灯的外观设计不同。众所周知，路灯的作用在于照明，故该类产品的美感主要体现在产品的外形设计上。涉案外观设计专利主要体现的是近似玉兰花的造型，前部为近似花蕊形状，后部为近似花瓣形状。而被控的双光源路灯外形整体亦呈玉兰花造型，前部为近似花蕊形状，后部为近似花瓣形状，多出的一个光源主要是增加路灯的亮度，属于产品功能性的增加，对产品的整体视觉效果不具有显著的影响。而尺寸略长仅导致产品被整体放大，亦不对产品整体视觉效果产生影响。故应认定被控的双光源路灯与涉案外观设计专利构成近似，落入了涉案专利的保护范围，构成专利侵权。上诉人加华公司认为普通消费者不可能把双光源路灯与涉案专利相混同的观点不能成立。一审判决认定双光源路灯与涉案外观设计专利构成近似，符合法律规定。
二审庭审中，上诉人加华公司提供已获得外观设计专利的“路灯（玉米型BQ/x）”专利证书，以此抗辩其生产的双光源路灯不构成侵权。对此，本院认为：根据我国专利法及相关司法解释的规定，人民法院受理侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。换言之，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。本案中，燎原公司的涉案外观设计专利申请日及授权日均早于加华公司的“路灯（玉米型BQ/x）”外观设计专利，因此，无论加华公司生产的产品是否按照其拥有的外观设计专利生产，都应将加华公司生产的产品与燎原公司的涉案外观设计专利进行比较，故加华公司提供的“路灯（玉米型BQ/x）”外观设计专利证书不能作为其不侵权的抗辩证据使用。
二、被控侵权产品不具有合法来源。根据庭审证据显示，安装在厦门市X路的被控侵权路灯系加华公司提供的，且加华公司在网站上进行的产品宣传也有被控侵权路灯图片，由此，应认定被控侵权路灯系加华公司生产。诉讼中，加华公司否认其提供的路灯是其自行生产的，主张是从第三方购得的，并为此提供了送货单和收款收据。对此，本院认为，加华公司提供的证据不足以证明其有合法来源。理由是：首先，送货单和收款收据上注明的“玉兰灯”未有图示，无法反映出该玉兰灯是否为安装在厦门市X路X路灯；其次，即使该玉兰灯与安装在厦门市X路灯外形一致，也无法得出加华公司购得的这批玉兰灯就是安装在厦门市X路X路灯的结论；第三，加华公司二审提供“路灯（玉米型BQ/x）”外观设计专利证书，以表明其销售、安装在厦门嘉禾路X路灯，是按照自己拥有的外观设计专利生产的，从而否定了该产品是外购的主张。因此，上诉人加华公司关于被控侵权产品有合法来源的诉讼主张，不能成立。
三、一审确定的赔偿额并无不当。一审虽然查明了加华公司销售、安装在厦门嘉禾路上的被控侵权路灯数量，但燎原公司未能向法院提供其销售专利产品的利润，加华公司亦未向法院提供其侵权所获利润，故一审法院无法确定权利人所遭受的损失或侵权人的非法获利，由此，一审法院根据加华公司销售时间、销售范围、销售数量以及外观设计在路灯的销售环节中对消费者的购买意向所起的作用等因素，采用定额赔偿方法，酌情确定赔偿额为30万元不违反法律规定。上诉人加华公司关于一审适用定额赔偿方法计算赔偿额属于适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人加华公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元，由上诉人加华公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张婷婷
审判员徐美芬
代理审判员曹美娟
二○○七年五月十五日
书记员黄茜
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