北京市高某人民法院
行政判决书
（2008）高某终字第X号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人高某，该委员会审查员。
委托代理人张某甲，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人陈建民，北京市天驰律师事务所律师。
原审第三人哈慈（集团）股份有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市X乡街X号。
原审第三人北京天利仁技术开发公司。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年5月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及名称为“滚动轮式脉冲磁疗按摩器”的发明专利（简称本专利）。哈慈（集团）股份有限公司（简称哈磁公司）1994年11月24日、北京天利仁技术开发公司（简称天利仁公司）于1994年11月15日分别向原中国专利局提出撤销本专利权的请求。国家知识产权局专利局于2000年7月7日作出撤销本专利权的审查决定（简称撤销决定）。张某乙不服撤销决定，于2000年9月28日向专利复审委员会提出复审请求。专利复审委员会于2006年6月27日作出第X号复审请求审查决定（简称第X号复审决定），维持撤销决定。天利仁公司于1999年9月10日被吊销营业执照。
北京市第一中级人民法院认为，根据相关司法解释的规定，当事人向人民法院提交在我国领域外形成的证据，应当履行相应的公证、认证等证明手续。虽然在最高某民法院相关司法解释实施前，张某乙未对在我国域外形成的证据，即对比文件1提出异议，但不能以此认为张某乙对上述司法解释实施后亦失去了提出异议的权利。专利复审委员会直接以撤销程序进行时没有相关规定和张某乙未提出异议为由对张某乙的主张不予支持有失公平。专利复审委员会主张对比文件1的真实性曾被在先生效决定予以认定，但未提交在先决定涉及的相关证据，且在先决定中所涉及的证据与对比文件1所在页码不同。在对比文件1的真实性尚不能确认的情况下，专利复审委员会以其作为主要证据，评价本专利的创造性是错误的，其作出的第X号复审决定应予撤销。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：（一）撤销专利复审委员会作出的第X号复审决定；（二）专利复审委员会重新就第x.X号“滚动轮式脉冲磁疗按摩器”发明专利权作出复审请求审查决定。
专利复审委员会不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：张某乙在撤销程序中未对对比文件1的真实性提出异议，其在复审程序口头审理时才对对比文件1提出异议。现要求撤销请求人对对比文件1进行公证、认证已不可能，对撤销请求人不公平。《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定对在我国域外形成的证据履行公证、认证等证明手续的目的是为了保证域外证据的真实性。在张某乙未在撤销程序中对对比文件1的真实性提出异议，且对比文件1属于域外形成的公开出版物的情况下，一审法院仅以履行公证、认证手续即撤销第X号复审决定，显然不合适。请求撤销一审判决，维持专利复审委员会作出的第X号无效决定。张某乙、哈慈公司、天利仁公司服从一审判决。
经审理查明，本专利名称为“滚动式脉冲磁疗按摩器”，申请日是1992年9月28日，授权公告日是1994年9月21日，专利号是x.0，专利权人是张某乙。本专利权利要求是：
“1、一种滚动轮式脉冲磁疗按摩器，由多组轮式滚动按摩体及其支承件组成，其特征在于：
所述的支承件是一个把手，在把手上至少具有一个与把手一体的横向主轴，横向主轴内有一个横向贯穿孔；
所述的多组轮式滚动按摩器由车轮、横向轮、纵向组轴和销钉组成，其中：
所述的纵向组轴是对称的阶梯轴，在轴的中间部位有一个与横向主轴连接的横向轴孔，且用销钉将纵向组轴分别固定在横向主轴的每一侧上；
所述的横向轮轴具有一个横向贯穿孔，在横向轮轴中间部位凸起处有一个纵向轴孔，纵向轴孔在朝向横向贯穿孔的一侧有用于与纵向组轴两侧上的定位键相连接的燕尾槽，并将销钉插入所述的纵向组轴的纵向孔内，把所说的横向轮轴固定在所述的每个纵向组轴每一侧上；
所述的车轮分别连接在所述的横向轮轴上，并用销钉插入横向轮轴的横向贯穿孔内将车轮固定在每个横向轮轴每一侧上；
在所述的车轮的外缘具有凹突起伏的波浪状轮幅，或柱状或锥状凸粒，和在所述的车轮上以间断方式固定有永久磁块。
2、一种滚动轮式脉冲磁疗按摩器，由多组轮式滚动按摩体及其支承件组成，其特征在于：
所述的支承件是一个呈π形的把手，在把手的两个几乎平行的部分的端部分别有一个与把手一体的横向主轴，横向主轴内有一个横向贯穿孔；
所述的多组轮式滚动按摩体由车轮、横向轮轴、纵向组轴和销钉组成。其中：
所述的纵向组轴是对称的阶梯轴，在轴的中间部位有一个与横向主轴连接的纵向轴孔，且用销钉将纵向组轴固定在每个横向主轴的每一侧上；
所述的横向轮轴具有一个横向贯穿孔，其中间部位凸起处有一个纵向轴孔，纵向轴孔在朝向横向贯穿孔的一侧有用于与纵向组轴两侧上定位键相连接的燕尾槽，并将销钉插入所述的纵向组轴的纵向孔内，把所述的横向轮轴固定在每个纵向轴组的每一侧上；
所述的车轮分别连接在所述的每个横向轮轴的每一侧上，并通过销钉插入横向轮轴的横向孔内，将车轮固定在每个横向轮轴的每一侧上；
在所述的车轮外缘具有凹突起伏的波浪状轮幅，或柱状或锥状凸粒，和在所述的车轮上以间断方式固定的永久磁块。
3、按照权利要求1或2所述的按摩器，其特征在于所述的永磁铁块按车轮的条幅方向上间断地配置。
4、按照权利要求1或2所述的按摩器，其特征在于所述的永磁铁块按间断方式配置在车轮的外缘上。
5、按照权利要求2所述的按摩器，其特征在于所述的把手上具有点穴用的大、小弧状按摩体。
6、按照权利要求2所述的按摩器，其特征在于车轮的数目可以是16的整倍数。”
1994年11月24日，哈磁公司以本专利相对于现有技术不具备新颖性和创造性为由，向原中国专利局提出撤销本专利权的请求。哈慈公司向原中国专利局提交了证据。1996年7月15日，哈磁公司向原中国专利局提交了意见陈述书和补充证据，其中：
证据15（即对比文件1）为x按摩器宣传页复印件2页。1996年9月3日，哈磁公司提交了证据15的原件。该原件为一本标注出版日期为1991年的前南斯拉夫杂志。哈慈公司提交的证据15为该杂志中关于x按摩器的宣传页，其公开了一种带轮子的按摩器。
证据16（即对比文件2）为德国x专利说明书一份以及中文翻译2页，其公布日为1976年9月16日。对比文件2公开的是一种手动按摩器，其有弓形手柄和按摩轮，但未公开本专利所述的结构形式，只是公开按摩轮包含磁性或导电性的介质，如杆状永久性磁体，该磁体可呈星状或交叉排列等。
1994年11月15日，天利仁公司以本专利不具备新颖性和创造性为由向原中国专利局提出撤销本专利权的请求。
2000年7月7日，国家知识产权局专利局作出撤销决定，撤销本专利权。国家知识产权局专利局认为，相对于现有技术，本专利权利要求1、2有新颖性，但本专利权利要求1或2与对比文件的区别技术特征均为本领域的常规惯用手段，因此，本专利权利要求1、2无创造性。而本专利权利要求3－6的附加技术特征显然也是本领域中几种可能的常规惯用手段，对普通技术人员来说是显而易见的，所以，本专利权利要求3－6也不具备创造性。
张某乙不服上述撤销决定，于2000年9月28日向专利复审委员会提出复审请求，其理由是本专利相对已有技术具备创造性。专利复审委员会受理了张某乙的复审请求。2003年12月9日，专利复审委员会就张某乙提出的复审请求进行口头审理。在此次口头审理过程中，张某乙提出对比文件1系域外证据，但哈慈公司未提交公证认证手续的主张。2006年6月27日，专利复审委员会作出第X号复审决定，维持撤销决定。专利复审委员会认为：对比文件1为前南斯拉夫的一本杂志中x按摩器的广告页，杂志的出版日期为1991年6月4日，第16页为x按摩器的广告页，公开了x按摩器各个角度的照片等。对比文件2为1976年9月16日公开的德国专利公开说明书。两篇对比文件均为本专利申请日前公开的出版物，能够作为本专利的现有技术。此外，复审程序是对专利局撤销审查程序的再审查，在撤销程序中，没有对于域外证据必须进行公证认证的规定，张某乙在撤销程序中也未对对比文件1的真实性提出任何异议，并根据对比文件1公开的内容，与本专利要求保护的技术方案进行了是否具备创造性的详细比较，强调该杂志上公开的按摩器并没有覆盖本专利的技术特征。因此，撤销决定依据对比文件1和2评价本专利，符合专利法及有关规定。
将对比文件1与本专利权利要求1相比，不能直接从图中看出的特征有：1、横向主轴内有一个横向贯穿孔；2、销钉插入横向主轴的横向贯穿孔内，将纵向组轴固定在横向主轴的一侧上；3、纵向组轴是对称的阶梯轴；4、纵向轴孔在朝向横向贯穿孔的一侧有用于与纵向组轴两侧上的定位健相连接的燕尾槽，并将销钉插入所述的纵向组轴的纵向孔内；5、或柱状或锥状凸粒，和在所述的车轮上以间断方式固定有永久磁块。另，对比文件1与本专利权利要求2相比，除权利要求2存在上述未能直接看出的技术特征外，权利要求2所述的“支承件是一个呈形π的把手”也是一个区别技术特征。
虽然本专利权利要求1与对比文件1存在上述区别技术特征，但在对比文件1的基础上，本领域技术人员结合其应该具有的专业知识，可以显而易见地实现所述的技术方案，并达到其技术效果。因为，上述区别技术特征均是所属领域几种可能的常规技术手段，这些常规的技术手段显然能够解决本专利要解决的技术问题，其技术效果也是公知的。
首先，为了保证纵向组轴与把手之间、车轮之间的连接和可转动的配合，不发生纵向轴沿横轴的移动，以及车轮的横向移动，必须对其进行限位。此时，利用销钉插入横向主轴内的横向贯穿孔，将纵向组轴固定在横向主轴的一侧上，是一种最简单、最常用的方式。另外，由于本专利是适用于人体各部位，在人身体各部位来回滚动的按摩器，而身体各部位如肩、颈、腰部等部位情况各不相同，要求各轮子压力均匀，可随人体起伏滚动等。这样，按摩轮应当只能绕横向的轴转动，这就要限制轮子沿纵向的移动，因此，本专利将纵向组轴制造成对称的阶梯轴，将直径较小的两端插入横向轮轴，并利用燕尾槽以及与其配合的定位键来限位。但将直径较小的两纵轴端插入横轴以及燕尾槽与定位键配合定位同样是一种最常用的方式，在各种技术手册、各种解决定位的例子中均随处可见，属于公知技术。再者，在按摩轮上间断地固定永久性磁块，是按摩器械上常用的技术，如对比文件2就给出了这种设置。而本专利权利要求2所述呈π形的把手也是很容易想到的，其将圆形把手改变成有明显端头的形状来使两端也能手动按摩，并未产生意想不到的技术效果。因此，上述区别特征是为实现按摩器所必备功能而能够选取的最常用的技术手段，对于所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，本专利权利要求1、2所述的技术方案虽具有新颖性，但不具备突出的实质性特点和进步，不具备创造性。
本专利权利要求3－6的附加技术特征在按摩器领域中同样属于惯用的技术，所属技术领域的技术人员可以容易地根据按摩器的功能、适用等具体情况，在惯用技术中进行常规选择，将这些特征与按摩器结合起来，达到所要实现的技术效果，因此本专利权利要求3－6所述的技术方案仍然是显而易见的，不具备突出的实质性特点和显著的进步，未产生意想不到的技术效果，不具备创造性。
基于上述理由，专利复审委员会作出第X号复审决定。
另查，专利复审委员会于1999年5月26日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号无效决定），其中在对该无效决定所涉第x.X号实用新型专利的现有技术的评述中，专利复审委员会对该无效宣告请求审查程序中的证据9的真实性予以认定。证据9为一本前南斯拉夫杂志，在该杂志第83页有x按摩器广告。在一审法院审理本案过程中，专利复审委员会提交了第X号无效决定，但未提交其主张的已被第X号无效决定认定真实性的证据。
再查，天利仁公司于1999年9月10日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销了营业执照。
以上事实，有本专利文件、第X号复审决定、对比文件1、对比文件2、口头审理记录表，第X号决定，北京市工商行政管理局海淀分局海工商发企吊字第X号处罚决定书等工商档案材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，人民法院应依据法律、法规及司法解释审理行政纠纷案件。2002年4月1日起施行的《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定，当事人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。一审法院受理本案时，《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经实施，因此，一审法院应依据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定对本案进行审理。对比文件1是一本前南斯拉夫杂志，系在我国领域外形成的证据，故提交对比文件1的哈慈公司应按照有关司法解释的规定，就对比文件1履行相应的公证、认证等证明手续。
撤销程序和复审程序均是基于当事人的请求而启动的，国家知识产权局专利局和专利复审委员会在上述程序中应当对涉案证据的真实性、合法性作必要的审查。虽然在本案撤销程序中，当时的法律、法规未明确规定对在我国域外形成的证据须履行公证、认证等证明手续，且张某乙作为本专利的专利权人在本案撤销程序中也对对比文件1是否影响本专利的新颖性、创造性进行了意见陈述，但是，张某乙在专利复审委员会进行口头审理时提出哈慈公司未提交对比文件1的公证、认证手续的主张，而张某乙提出上述主张时，《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经施行，因此，张某乙在本案复审程序中提出哈慈公司未提交对比文件1的公证、认证手续的主张符合上述司法解释的规定，专利复审委员会在复审程序中不应以张某乙未在本案撤销程序中提出而不支持张某乙提出的上述主张。根据本案现有证据，张某乙是在专利复审委员会就本专利复审请求进行口头审理时提出的上述主张，专利复审委员会是在2006年6月27日作出的第X号复审决定，在张某乙提出哈慈公司未提交对比文件1的公证、认证手续的主张后，专利复审委员会可以要求哈慈公司对对比文件1的真实性、合法性进行举证、说明，待该事实查清后再行作出复审请求审查决定。而专利复审委员会以撤销程序进行时没有相关规定和张某乙未提出异议为由对张某乙的上述主张不予支持，不仅有失公平，亦不符合相关司法解释的规定。对比文件1作为前南斯拉夫杂志中的两页宣传页，尚不能对其真实性予以直接初步确认，因此，哈慈公司对其提交的对比文件1应当履行相应的公证、认证等证明手续。
专利复审委员会在对比文件1的真实性尚不能确认的情况下，以对比文件1作为评价本专利创造性的证据不妥。
专利复审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二ΟΟ八年七月十八日
书记员陈明
书记员耿巍巍
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
