广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
（2007）桂民三终字第X号
上诉人（原审被告）何某某，男，X年X月X日出生，汉族，系深圳市X乡镇鹏龙装饰材料厂业主，身份证记载的住（略），现住广东省深圳市X乡镇九围勒竹角工业区，身份证号码x。
委托代理人钟强，广东深信律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人赵某，广州粤高专利代理有限公司职员。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）广州金鹏实业有限公司，住所地：广东省广州市白云区X路棠溪藕塘X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人陈华朝，该公司法律顾问。特别授权代理。
原审被告施某某，男，X年X月X日出生，壮族，原系南宁市X路建材市场X栋X-X号南宁市X路清真建筑装饰材料经营部业主，身份证记载的住（略），身份证号码x。
上诉人何某某与被上诉人广州金鹏实业有限公司（以下简称金鹏公司）、原审被告施某某因侵犯发明专利权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2006）南市民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年2月28日在本院第X号法庭公开开庭进行了审理。上诉人何某某的委托代理人钟强、赵某，被上诉人金鹏公司的委托代理人陈华朝到庭参加了诉讼。原审被告施某某已收到开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：金鹏公司是“自接式轻钢龙骨”专利权人，持有国家知识产权局于2002年10月30日颁发的《发明专利证书》。《发明专利证书》记载，发明名称：自接式轻钢龙骨；发明人：张某某、李友青；专利号：x.0；专利申请日：1997年12月19日；专利权人：广州金鹏实业有限公司；授权公告日：2002年10月30日。该发明专利的《权利要求书》载明：“1、一种自接式轻钢龙骨，包括主龙骨、副龙骨、吊杆等，其特征在于：主龙骨的接头横截面呈导向夹角状，同时位于该接头的两侧端面分别设有向外凸出，并单向倾斜受力的卡钩，主龙骨的另一端两侧面分别设有与卡钩贴切配合的卡孔。2、根据权利要求1所述的一种自接式轻钢龙骨，其特征在于：主龙骨与主龙骨的纵向连接是靠一个主龙骨头部两侧面上设置的卡钩和另一个主龙骨尾端两侧面上设置的卡孔的配合完成的，副龙骨以垂直于主龙骨的方向连接于主龙骨的底部”。金鹏公司分别于2004年2月10日、19日通过北京元中知识产权代理有限责任公司向国家知识产权局交纳了该发明专利2004年专利年费2000元及滞纳金100元。该发明专利权目前合法有效。
金鹏公司认为南宁市X路清真建筑装饰材料经营部销售的产品侵犯其专利权，遂委托朱庆升于2004年8月11日向南宁市公证处申请对其购买的物品及过程进行保全证据公证。2004年8月12日，南宁市公证处公证员会同金鹏公司的委托代理人朱庆升到南宁市X路建筑装饰材料市场X栋X—X号商铺，以每支11元的价格购买了九支轻钢主龙骨，其中一支即本案的被控侵权产品标有“x专利号：x.4”标识，另八支无标识，并取得盖有“南宁市X路清真建筑装饰材料经营部”印章的《发货清单》一张。2004年8月17日南宁市公证处对上述购买过程作出（2004）桂南经证字第X号《公证书》，并对所购买的产品进行了拍照和封存。经对比，被控侵权产品轻钢主龙骨的技术特征与金鹏公司发明专利的权利要求书载明的主龙骨的技术特征相同，即主龙骨的接头横截面呈导向夹角状，同时位于该接头的两侧端面分别设有向外凸出，并单向倾斜受力的卡钩，主龙骨的另一端两侧面分别设有与卡钩贴切配合的卡孔。在本案一审庭审中，何某某认可被控侵权产品落入金鹏公司的涉案专利的保护范围，但否认该产品是其所生产。
南宁市X路清真建筑装饰材料经营部为个体工商户，成立于2000年4月，业主为施某某，企业住所地在南宁市X路建材市场X栋X—X号。鹏龙装饰材料厂为个体工商户，成立于1999年10月，业主为何某某，鹏龙装饰材料厂享有“改进结构之V型吊挂式吊顶龙骨”（专利号为x.4）的实用新型专利。
原审法院认为：（一）金鹏公司于2002年10月30日经国家知识产权局授权公告取得了涉案“自接式轻钢龙骨”发明专利权，且仍在保护期内，其合法权益应受法律保护。何某某对涉案专利权的法律状态现仍然有效有异议，但未提供相反证据予以反驳，根据《中华人民共和国专利法》第四十四条的规定，发明专利若存在终止情形，国务院专利行政部门将予以登记和公告，任何某均可通过有关途径查询了解，因此，在无相反证据证明的情况下，对何某某提出的异议不予采信。从被控侵权产品上的标识来看，有“x专利号：x.4”字样，该汉语拼音及专利号均属于何某某担任业主的个体工商户鹏龙装饰材料厂，虽然何某某否认是其所生产，但在其没有证据证明被控侵权产品系他人仿冒其企业字号及专利号生产的情况下，应认定该产品系何某某所生产。对何某某主张被控侵权产品不是其所生产的主张，不予采信。关于被控侵权产品是否落入金鹏公司专利权保护范围及何某某、施某某的行为是否构成侵权的问题。根据金鹏公司专利权利要求记载，涉案“自接式轻钢龙骨”发明专利的必要技术特征为：1、主龙骨；2、副龙骨；3、吊杆；4、主龙骨的横截面呈导向夹角状；5、主龙骨的一端两侧面分别设有向外凸出并单向倾斜受力的卡钩；6、主龙骨的另一端两侧面分别设有与卡钩贴切配合的卡孔。被控侵权产品与涉案发明专利权利要求书中记载的主龙骨的必要技术特征完全相同。如以全面覆盖原则来判断，被控侵权产品则没有落入专利保护范围。但是，被控侵权产品主龙骨是专门用于实施“自接式轻钢龙骨”发明专利的关键部件，必须与副龙骨、吊杆配合使用才能构成完整的产品，才能实现产品的功能，何某某作为生产同类产品的个体工商户业主，对此是知道或应当知道的，但在此情况下其仍将其生产、销售的主龙骨提供给没有合法权利实施某利的第三人使用，以致于第三人在不经金鹏公司许可的情况下，直接实施某金鹏公司的发明专利。如果第三人是经营者，何某某系帮助他人实施某侵权行为；如果第三人是消费者，何某某则从第三人实施某人专利行为中获得好处，损害了金鹏公司的合法权益。对于这一点，何某某亦承认，被控侵权产品落入金鹏公司的涉案专利的保护范围。由于何某某未经金鹏公司许可，实施某制造、销售侵犯金鹏公司专利权产品主龙骨的行为，构成了间接侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。施某某为生产经营目的实施某销售侵犯金鹏公司专利权产品主龙骨的行为，且未提出合法来源抗辩和提供其所销售的被控侵权产品的合法来源依据，不能证明其进货渠道合法，从而不能确定其所销售的被控侵权产品有合法来源，因此，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。金鹏公司请求何某某、施某某共同支付赔偿金及公证费等相关费用共计20万元，主要依据是其与刘渝鄂签订的《专利实施某可合同》，由于金鹏公司没有证据证明该合同已实际履行，因此该合同不能作为确定赔偿数额的依据。鉴于金鹏公司未提供其因何某某侵权所遭受的经济损失以及何某某侵权所获利益的证据，何某某亦未提供被控侵权产品生产、销售记录及财务帐册等资料以供核算,该院综合考虑金鹏公司专利权的类别、何某某侵权行为形式、性质、侵权主观过错等因素，酌情确定何某某赔偿金鹏公司经济损失2万元；综合考虑施某某的侵权行为形式、性质、侵权主观过错等因素，酌情确定施某某对何某某应承担的赔偿额2万元中的5000元承担连带赔偿责任。对于金鹏公司所提出的公证费等损失，因未提供相关证据，不予支持。对于金鹏公司要求何某某、施某某消除影响、赔礼道歉的问题，由于赔礼道歉、消除影响一般应适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等问题，专利权是一种财产权，侵犯专利权不应适用消除影响、赔礼道歉的民事责任，因此对金鹏公司的该项请求不予支持。对于金鹏公司要求何某某拆除侵权产品生产模具，收回、销毁市场上所有侵权产品的问题，因拆除侵权模具、收回、销毁侵权产品均为停止侵权的具体手段，何某某生产侵权产品是否需要专用模具综合本案证据尚不能确定，因此对该项请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、被告何某某于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告广州金鹏实业有限公司x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利权的行为；被告施某某于判决生效之日起停止销售侵犯原告广州金鹏实业有限公司x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利权的产品；二、被告何某某赔偿原告广州金鹏实业有限公司经济损失2万元，被告施某某对其中的5000元承担连带赔偿责任；三、驳回原告广州金鹏实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5510元，其他诉讼费1000元，共计6510元，由被告施某某负担1628元，由被告何某某负担4882元。
宣判后，何某某不服，向本院提出上诉。理由是：（一）原审法院认定事实不清。涉案的x.0发明专利与x.6实用新型专利是同样的发明创造,而上诉人对于已经生产的侵犯x.6实用新型专利的侵权产品在2002年就已经给予了赔偿。赔偿和解协议并没有要求上诉人全面回收流入市场的所有产品，因为全面回收是不可能做到。因此，赔偿后市场上还能买到一两根存货或样品或旧货都很正常。被上诉人主张进一步赔偿，就应当证明上诉人在赔偿之后仍在实施某的侵权行为，继续批量生产、销售侵权产品。被上诉人仅提供一根用过的旧货，不足以证明上述事实。（二）原审法院适用法律错误。被上诉人应当举证证明上诉人在协议赔偿之后仍然实施某续生产、销售侵权产品的事实，而不应该由上诉人举证，原审法院要求上诉人承担该举证责任是错误的。（三）原审法院判决上诉人赔偿2万元经济损失没有事实和法律依据。为此，请求撤销（2006）南市民三初字第X号民事判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人金鹏公司答辩称：（一）原审法院认定事实正确。根据被答辩人一审中提交的证据组二中的和解协议内容可以看出，被答辩人于2002年3月30日就应当停止相应的侵权行为，包括拆除侵权模具、停止生产、销售以及收回、销毁所有侵权产品。然而，本案作为证据的被控侵权产品是答辩人在2004年8月12日以公证方式购买，这说明了被答辩人并没有履行相关协议的约定，继续生产、销售了被控侵权产品。从被控侵权产品的新旧程度也可以看出，其生产日期应该不会超过一年。（二）原审法院适用法律正确。原审法院确定的赔偿金额综合考虑了被答辩人的生产销售时间、南宁市的经济发展状况等因素，且在法律规定的合理范围内。请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人何某某的上诉理由和被上诉人金鹏公司的答辩意见，本院将各方当事人在二审期间的争议焦点归纳如下：1、一审判决认定公证保全的被控侵权产品是在《和解协议》约定的停止侵权行为之日即2002年3月30日之后生产、销售是否有充分的证据证实，举证责任应如何某配2、一审判决判令上诉人赔偿经济损失2万元是否有事实和法律依据
上诉人何某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人金鹏公司在二审期间提交了三份新证据：证据一是《建筑用轻钢龙骨》的中华人民共和国国家标准，证明吊顶龙骨有一定的使用期限，根据其表面的氧化程度可以判断其生产时间。从被控侵权产品表面的氧化程度可以判断被控侵权产品的生产时间距现在最多3年左右；证据二是陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第X号民事判决，证明原审法院判决上诉人何某某赔偿被上诉人金鹏公司的经济损失2万元符合法律的有关规定和司法实践；证据三是被上诉人金鹏公司自己生产的龙骨样品，证明吊顶龙骨有一定的使用期限，根据其表面的氧化程度可以判断其生产时间。
对被上诉人金鹏公司提交的上述三份证据，上诉人何某某的质证意见是：证据一是一个规范性文件，该文件没有说明根据氧化程度、锈迹来判断龙骨的生产日期、新旧程度，不能证明待证事实；对证据二的真实性和合法性无异议，如果上诉人的行为构成侵权，则对赔偿数额无异议；证据三无生产日期、无检测报告，不能证明待证事实。
对被上诉人金鹏公司提交的上述三份证据，本院的认证意见是：证据一并无根据产品表面的氧化程度判断其生产时间的相关内容的记载，不能证明待证事实；证据二陕西省西安市中级人民法院（2006）西民四初字第X号民事判决的案情与本案不同，不能证明待证事实；证据三和本案无关联性，亦不能证明待证事实。因此，对上述三份证据，本院不予采信。
二审经审理查明：一审判决认定的事实属实。
另查明，上诉人何某某与被上诉人金鹏公司于2002年11月20日签订了一份《和解协议书》，协议书记载，双方因x号“自接式轻钢龙骨”实用新型专利纠纷一案，经协商一致达成如下庭外和解协议：1、何某某承认于2002年1月至3月底所生产的“V型直卡式吊顶龙骨”与金鹏公司上述专利相同，承认侵犯了金鹏公司上述专利权，愿意承担侵权经济损失人民币叁万元，并表示歉意；2、何某某已于2002年3月30日停止侵权，并保证今后不再生产和销售侵权产品，将从冲折设备上有关部件拆除并交金鹏公司代理人带走等。
在二审证据交换及庭审中，上诉人何某某与被上诉人金鹏公司均确认，涉案x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利与2002年11月20日签订的《和解协议书》记载的x号“自接式轻钢龙骨”实用新型专利系同一发明创造，何某某不需要再对此事实进行举证。
在二审期间，合议庭成员与各方当事人一起查看了公证保全的被控侵权产品，公证保全封条尚完好，解开封条，发现被控侵权产品即标有“x专利号：x.4”标识的一支轻钢主龙骨，多处弯曲变形、表面无光泽、比较陈旧。
本院认为：（一）、关于一审判决认定公证保全的被控侵权产品是在《和解协议》约定的停止侵权行为之日即2002年3月30日之后生产、销售是否有充分的证据证实、举证责任应如何某配的问题。
由于上诉人何某某与被上诉人金鹏公司均确认，涉案x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利与2002年11月20日签订的《和解协议书》记载的x号“自接式轻钢龙骨”实用新型专利系同一发明创造，因此，对何某某在2002年3月30日之前侵犯金鹏公司的涉案发明专利权的侵权责任的承担，双方当事人已达成和解协议，并已经履行。最高人民法院法释[2001]X号《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对于被上诉人金鹏公司主张的上诉人何某某于2002年3月30日之后尚生产、销售侵犯涉案x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利权的产品的事实，金鹏公司负有举证责任。
金鹏公司在一审提交的证据五即2004年8月17日南宁市公证处作出的（2004）桂南经证字第X号《公证书》及保全的被控侵权产品实物，仅证明了2004年8月12日南宁市公证处公证员会同金鹏公司的委托代理人朱庆升到南宁市X路建筑装饰材料市场X栋X—X号商铺购买了本案被控侵权产品即一支标有“x专利号：x.4”标识的轻钢主龙骨。从被控侵权产品上的标识来看，尽管汉语拼音x及专利号x.4均属于上诉人何某某担任业主的个体工商户鹏龙装饰材料厂，在没有证据证明被控侵权产品系他人仿冒其企业字号及专利号生产的情况下，可以推定该产品是何某某所生产，但是，该证据不能证明被控侵权产品的生产日期，该被控侵权产品多处弯曲变形、表面无光泽、比较陈旧这一外观特征更无法证明其是于2002年3月30日之后生产，被上诉人金鹏公司在二审期间提交的证据也不能证明上述事实。此外，将多处弯曲变形、表面无光泽、比较陈旧的轻钢主龙骨用于商业销售，不符合建筑材料销售的商业惯例，也不符合情理。综上所述，被上诉人金鹏公司在仅提供一支未标注生产日期、已严重变形并显陈旧的被控侵权产品，而又无其它证据证实的情况下，尚不足以证明上诉人何某某于2002年3月30日之后生产、销售了侵犯涉案x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利权的产品的事实，应当承担举证不能的法律后果。上诉人何某某的相关上诉理由成立，本院予以支持。
（二）、关于一审判决判令上诉人何某某赔偿被上诉人金鹏公司经济损失2万元是否有事实和法律依据的问题。如前所述，既然被上诉人金鹏公司在本案提供的证据尚不足以证明上诉人何某某于2002年3月30日之后生产、销售了侵犯涉案x.0“自接式轻钢龙骨”发明专利权的产品的事实，则金鹏公司应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院难以支持。一审判决判令上诉人何某某赔偿被上诉人金鹏公司经济损失2万元不当，应予更正。上诉人何某某的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第六十四条第一款及最高人民法院法释[2001]X号《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2006）南市民三初字第X号民事判决；
二、驳回原审原告广州金鹏实业有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费5510元，其他诉讼费1000元，二审案件受理费6510元，共计x元人民币，由广州金鹏实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘拥建
审判员周冕
代理审判员廖冰冰
二○○七年三月二十四日
书记员邹柱
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