吉林省高级人民法院
民事判决书
(2000)吉经终字第X号
上诉人(原审被告)北京晓庆文化艺术有限责任公司，住所地北京市X村安慧北里秀园小区X楼X单元。
法定代表人冉某，董事长。
委托代理人靖某，该公司经理。
委托代理人王晓初，吉信法大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)深圳同安药业有限公司，住所地深圳市宝安新城26区。
法定代表人张某甲，董事长。
委托代理人张某乙，该公司职员。
委托代理人王海云，长春王海云律师事务所律师。
原审被告通化电视台，住所地通化市X路X号。
法定代表人戴某，台长。
上诉人北京晓庆文化艺术有限责任公司(以下简称晓庆公司)因与被上诉人深圳同安药业有限公司(以下简称深圳同安公司)、原审被告通化电视台随片广告协议纠纷一案，不服通化市中级人民法院(1998)通中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
深圳同安公司起诉时称1997年9月28日，我公司与被告晓庆公司所属的发行部签订了四十集电视剧《火烧阿房宫》全国随片广告协议书，而被告没有按协议规定履行义务，其行为构成违约，未如约达到我公司所要求的宣传效果，使我公司经济损失达770万元。故请求人民法院判令被告晓庆公司双倍返还定金54万元，并赔偿因被告晓庆公司违约给我公司造成的经济损失，暂请求赔偿200万元。被告通化电视台，作为原告深圳同安公司的总部所在地，未播出广告，使我公司未达到宣传效果，请求通化电视台承担部分经济损失。
晓庆公司辩称，晓庆公司已按原告与被告所签订的协议履行了全部义务，故原告深圳同安公司请求返还定金和赔偿损失无事实依据，应判决驳回原告深圳同安公司的诉讼请求。
被告通化电视台未答辩。
原审法院经审理查明，1997年9月28日原告深圳同安公司(乙方)与被告晓庆公司所属的发行部(甲方)签订了四十集电视连续剧《火烧阿房宫》的随片广告协议书。协议约定：“甲方作为该剧的出品人、制片人、版权所有人，保证该剧首轮播出的覆盖面为全国两百家电视台(其中包括27个省会城市电视台、4个直辖市电视台，另外不少于170家地级市电视台)，并在该剧中播出10秒乙方随片广告，甲方保证该剧在各地的电视台主某道、黄金档期中播出，在开播前向乙方提供各电视台播出时间表，并在播出后由各电视台提供广告播出回执；乙方需向甲方支付宣传费270万元，其中，本协议生效时支付27万元作为定金，同年10月底前支付108万元，余款135万元于全国首轮播出后甲方向乙方提供所有电视台广告回执时支付，该剧的开播时间为1997年10月。”合同签订后，原告深圳同安公司于1997年10月5日向被告晓庆公司支付27万元作为定金，于1997年11月3日支付给晓庆公司宣传费108万元。
晓庆公司所属的发行部于1997年10月4日开始在部分电视台陆续随《火烧阿房宫》电视剧播出了由原告深圳同安公司提供的广告带。根据原告同安公司所得到的各电视台播出安排时间表、广告播出回执以及由央视调查咨询中心提供的对该剧的监测结果表明，被告晓庆公司所确定播出的200余家电视台中有5个省会电视台及1个直辖市电视台未在主某道播出，其他电视台中有13家未在主某道中播出，有12家电视台未在黄金档期中播出，有44家电视台(包括16家省会城市电视台)未按播出时间表所确定的时间播出。
原审法院认为，原告深圳同安公司与被告晓庆公司签订随片广告协议后，在协议履行中，被告晓庆公司未按协议的规定履行在“黄金档期、主某道中播出广告”合同义务，其不适当的履行行为致使双方所签订的协议目的不能完全实现，在一定程度上给原告深圳同安公司造成了经济损失。故原告深圳同安公司要求赔偿损失的请求中合理部分应予保护。被告通化电视台与本案所争议的广告协议纠纷无直接法律关系，且原告深圳同安公司请求通化电视台赔偿损失未提供证据证明。故其请求本院不予支持。被告晓庆公司履行合同的行为不符合合同约定，即为一般违约行为，故不应承担定金担保责任，原告深圳同安公司双倍返还定金的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告北京晓庆文化艺术有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿原告深圳同安药业有限公司损失（略）元。案件受理费（略）元，由原告深圳同安药业有限公司负担（略）元，被告北京晓庆文化艺术有限责任公司负担9060元。
一审判决后，晓庆公司不服，上诉要求撤销原判决，理由如下：一、原判决对事实调查不清，认定错误。1、没有认定我们共在多少电视台播出了随片广告；2、认定我方有五个省会电视台、一个直辖市电视台、十三个地级电视台未在主某道播出，无事实依据；3、认定我方有十二家电视台未在黄金档期中播出与事实不符；二、一审判决我方赔偿对方（略）元损失没有事实和法律依据。
被上诉人口头答辩称：一审判决正确，对一审认定事实没有异议。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见以及一审判决的要点，本院认为，当事人因随片广告合同的履行引起纠纷，一审对此进行了判决，双方当事人对一审判决认定的随片广告协议书的真实性及其内容没有异议，对深圳同安公司已经支付的27万元定金和148万元宣传费没有异议，本庭予以确认。但一审法院没有对晓庆公司总的履行合同的状况进行确认，而只是认定晓庆公司有十九家电视台没有在主某道播放随片广告，有十二家电视台没有在黄金档期中播放，有四十四家电视台没有按播出时间表播放，并以此确认上诉人晓庆公司违约，判决晓庆公司赔偿损失。上诉人不服。基于此，本院归纳出如下争议焦点问题：一、晓庆公司共在多少家电视台播放随片广告二、是否存在未在主某道播放的问题三、是否存在未在黄金档期中播放的问题四、一审判决晓庆公司赔偿（略）元损失的事实依据和法律依据是什么被上诉人的代理人要求补充四个问题进行调查，其一是广告播出时间表是何时送达的；其二是广告回执当中有无伪造；其三是晓庆公司与各电视台的播出协议的真伪；其四是电视剧的宣传效果是否有夸大性。本院认为，深圳同安公司提出的前三个问题均属于要证明晓庆公司是否有违约事实的主某，完全可以在本庭归纳的问题中举某证明，第四个问题因双方未在合同中约定，既无调查基准，也与本案无关。因此深圳同安公司提出的四个问题均无必要单独列题调查。深圳同安公司在第二阶段补充主某，晓庆公司应该在1997年10月份全部开始播放，其没有全部开播，属于违约，这个问题一审虽然没有认定，深圳同安公司亦无上诉主某，但本院可以将其作为第五个问题，广告是否应全部在1997年10月开播。现综合双方当事人提出的主某和证据，调查、评判如下。
一、晓庆公司在多少家电视台播放了随片广告
上诉人晓庆公司主某，按合同约定，晓庆公司应确保在全国200家电视台播出随片广告，提供合同一份为证；我方共与全国236家电视台签订了供片协议，提供236份供片协议为证；现已实际播出了216家，提供216家电视台的广告播放回执为证；1997年11月2日《会议纪要》约定发生争执以广告回执为准，提供对方签字的会议纪要为证。
被上诉人对上述证据质某认为，对216家电视台的广告回执的公章没有异议，但填写的笔迹有一些是出于同一人的笔体，并提供了长春市人民检察院对广告回执笔迹的检验鉴定，分别有五张、三张、二张(共十张)笔迹相同，使我方对其真实性产生怀疑。同时提出反证证明，以央视监测中心提供的监测结果证明，有6家电视台没有播放，具体是西安、安徽、济南、南昌、沈阳、重庆，提供了央视监测中心的监测报告为证；还有18家电视台的回执上没有填写结束播放的时间，应认定没有播放，提供了18家电视台的回执为证。
上诉人晓庆公司对反证提出质某意见认为，首先，广告播放回执是何人所写并不重要，关键是这些回执都是电视台真实的意思表示。其次，双方没有约定委托央视监测中心进行监测，其监测结果对双方没有约束力，上诉人从来不予承认。其监测结果不准确，央视监测中心监测的均是各省会城市电视台的一套节目，而上述6家电视台，实际上只有5家电视台不是在一套节目播放的，监测报告也是5家，西安也是一套播出。因此中心无法监测到。提供了5家电视台的回执为证。再次，回执上没有填写结束播放的时间等，并不能证明该电视台没有播放，两者之间没有必然的联系。
根据上述证据，本院认为，双方在会议纪要中已经约定了以广告回执作为监播和解决争执的依据，同时，广告回执也是各电视台向晓庆公司做出的已经播放的明确意思表示，应该以此作为确认电视台播放的依据。如果要证明某电视台没有播放，应该具有否定性的证据，央视中心的报告，证明5家电视台没有播放，我们暂不论它有无约束效力，仅从事实角度看，因其监测的范围没有涵盖广告回执电视台播放的频道，没有关联性，该证据不予采信。深圳同安公司提出的部分回执的填写是出于同一人之手，部分回执的填写不完整，因此怀疑回执的真实性。并以此证明电视台没有播放。但其对回执的公章并不否认。我们认为，各电视台出具的加盖公章的回执，是证明法人民事行为的有效法律文件，无论是何人所写，一旦加盖了公章，就推定其承认了其效力。此时的笔迹出于何人之手与法人行为相比已经不重要了。但由于回执应当是各电视台自行填写，不应当出现笔体相同的情况，如果出现笔体相同的情况，会使对方对回执的真实性产生怀疑，我们虽然不能因回执的笔体相同而否定电视台播放广告的可能性，但，为了维护证据的真实性，在晓庆公司没有提供上述10家电视台其他播放证据之前，暂不确认该10家回执的有效性。另外，回执内容填写的是否完整，与电视台是否实际播放没有逻辑上的必然联系，以回执的内容填写的是否完整为理由来证明电视广告没有播放，证据不足。因此，认定晓庆公司实际播放广告的电视台为206家。
二、是否存在未在主某道播放的问题
上诉人主某，双方合同中约定了随片广告要在主某道中播出，一审法院认定我方有19家电视台没有在主某道中播出，没有事实依据，要求原审原告深圳同安公司举某证明。
深圳同安公司举某，这19家电视台是央视监测中心报告中所证明的6家电视台和回执上所载明的13家有线电视台。理由是央视中心监测的是各地的一套节目，一套节目就是主某道，6家电视台没在一频道播放，就是没在主某道播放；有线台不是主某道，在有线台播放就等于未在主某道中播放。提供了央视中心报告和部分有线台的回执为证。
上诉人晓庆公司质某，深圳同安公司的基本观点是各地无线电视台的一套节目是主某道，其他的均不是主某道。请对方拿出依据。晓庆公司主某，深圳同安公司的观点既无合同约定也无法律规定，不能成立。我方理解的主某道是指主某频道，也就是基本业务频道，各地电视台的新闻、专题、综艺、社教等基本业务频道都是主某频道。有线电视台与主某道是两个不同的概念，他是以电视的传播方式来区分的，有线台中也有主某频道，说有线台不是主某道没有根据。而且在会议纪要中各方已经达成了在有线台播放的共识，何谈违约。提供会议纪要为证。另外深圳同安公司提供的证据也不正确，央视监测中心的监测报告是5个省会城市没在一套节目播放，在有线台播放的是8个。深圳同安公司没有提供关于主某道含义界定的依据。
经本院核实，央视监测中心的监测报告是5个省会城市没在一套节目播放，在有线台播放的是8个。
根据上述证据，本院认为，双方在合同中虽然约定了在主某道中播放的内容，但没有确定主某道的具体含义，国家法律、法规也无明确规定，双方对此产生了歧义，各自要求按自己的理解去履行合同。我们认为此项条款属于约定不明。在合同条款约定不明的情况下，我们应当做出有利于非起草合同一方的解释。该合同是晓庆公司起草的，所以只能做出有利于深圳同安公司的解释，但本院也不能接受深圳同安公司关于一套节目就是主某道的主某，如果按此主某，合同中就不应当约定“主某道”，而应当直接约定在“一套节目”播放岂不更加明了，免得产生歧义。特别是如果法院在没有依据的情况下，将各电视台的一套节目认定为主某道，会产生超越权能的社会后果。但为了解决纠纷，我们必须做出判断，在此我们借用央视监测中心的监测范围，在深圳同安公司与晓庆公司签订合同时(播放广告时)，央视监测中心的监测范围是29个省会城市电视台的一套节目，这种监测范围可能会使深圳同安公司理解为央视监测中心监测的一套节目就是主某道，所以签订了合同，这也许就是深圳同安公司提出5个省会城市电视台未在主某道播放之主某的因由，基于此，我们认定晓庆公司由于对主某道概念确定不明，使对方当事人产生了自己的理解，其有5个省会城市没有在央视监测中心监测的频道播放，属于履行主某道播放义务不当。关于有线台是否属于主某道的问题，由于各方已经在会议纪要中达成了可以在6、7个有线台播放的共识，而实际上在8个有线台播放，基本符合纪要的约定，因此，在有线台播放并不违约，深圳同安公司提出的有线电视台不是主某道的主某不能成立。一审法院在双方对主某道含义约定不明，以及双方同意在有线台播放的前提下，认定了19家电视台未在主某道播放，认定事实有误。本院认定有5家省会城市电视台履行主某道播放义务不当。
二、关于是否存在未在黄金档期中播出的问题
上诉人主某，一审判决认定我方有12家电视台未在黄金档期中播出，没有具体说明，事实不清。黄金档期的时间，按广电部(1994)第X号文件的解释，应当是18时至22时。
被上诉人在二审中主某有福州、武汉、昆明、乌鲁木齐、天津等7家电视台未在黄金档期中播放。有14家电视台的回执中写明的时间是8点多钟，也不是黄金档期。
晓庆公司举某，未在黄金档期中播放的只有天津和九江。14家回执中写明的时间是8点多的电视台，有11家又出具证明，电视剧是晚上8点多播放的，回执应写20点多钟，8点多是习惯误写。另外3家联系不上，没有出证。
经本院核查证据，只有天津和九江2家电视台未在18时-22时的黄金档期中播放。14家电视台回执上所写的播放时间是8时多，有11家出证是误写，本院确信。
本院认为，上诉人晓庆公司共在206家电视台播出了随片广告，一审认定了上诉人有12家电视台未在黄金档期中播放，在二审中经举某与核查，仅证明了2家电视台未在黄金档期中播放。206家减去2家，上诉人仍有204家履约了在黄金档期中播放的义务，不存在此项违约事实。
四、关于赔偿损失的事实依据和法律依据问题
上诉人主某，一审判决我方赔偿对方（略）元的损失，没有任何事实和法律依据，要求对方举某。
被上诉人举某，广告播出后，没有达到宣传效果，使我方产品没有售出，造成库存积压损失，我方仅要求赔偿200万元。但没有举某损失的具体证据。
上诉人质某，首先，对方没有损失的证据，损失是不存在的。即使我方违约了，因没有损失后果，我方也无赔偿的法律责任。况且我方没有违约。假设对方经营中有亏损，那是企业的经营风险，我们的广告合同中没有约定要保证他们达到多少销售额，广告行为与企业的经营损失没有关联。
本院认为，深圳同安公司在原审时主某广告宣传的效果不好，给其造成损失，但没有举某损失的相关证据，二审时同样没有举某此类相关证据，属举某不能。一审判决晓庆公司赔偿（略）元损失没有任何事实依据。我们假设深圳同安公司在经营中与上年同期相比有亏损，我们也假设晓庆公司在广告播放中存在某项违约，但如果要求赔偿这个亏损的损失，依照法律的规定，首先必须要证明违约责任与亏损之间存在因果关系。由于双方在合同中没有约定广告播放后要达到的经营效果，企业的经营效果又受到各种复杂的、不确定的因素的影响，很难想像能以一种什么样的数理公式将两者联系起来。很难想像广告做成什么样企业就一定盈利或亏损什么样，所以，本院认为，广告的播放状况与企业经营的损益状况之间没有直接的、法律上的因果关系。一审判决赔偿经营中的亏损损失，没有法律依据。
五、关于随片广告是否应在1997年10月份全部播出的问题
深圳同安公司主某广告应当在1997年10月份全部播出，没有播出即是违约。
晓庆公司主某，合同约定的《火》剧开播时间1997年10月，指的是全国200家电视台从1997年10月开始陆续播放，而不是10月份全播。双方的会议纪要可以证明这一点。经查，各方当事人于1997年10月31日召开了一次合同履行情况的会议，会中晓庆公司通报各方，截至目前为止，已在近三十个电视台开播。各方当事人没有提出异议。深圳同安公司的代表发言认为合同履行情况很好。本院认为这个会议纪要足以证明10月份是陆续开播，而不是全部开播。深圳同安公司的主某不能成立。
综合上述对事实的分析与认定，本院认为，上诉人晓庆公司共在全国206家电视台为被上诉人播放了随片广告，被上诉人深圳同安公司仅能证明206家电视台中有5个电视台在主某道约定中存在播出不当的问题。虽然被上诉人主某及一审法院认定了上诉人有12家电视台未在黄金档期播出，但经二审核查仅有2家电视台未在黄金档期中播放，上诉人仍有204家电视台在黄金档期中播出，仍然完成了合同约定的数额，不能证明上诉人该项存在违约的事实；上诉人在开播时间上也没有违反合同的约定；被上诉人因不能提供损失的事实依据和赔偿损失的法律依据，因此，被上诉人要求赔偿损失的请求亦无依据。综上，一审法院以上诉人“晓庆公司未按协议的规定履行在”黄金档期、主某道中播出广告“合同义务，其不适当地履行行为致使双方所签订的协议目的不能完全实现，在一定程度上给原告深圳同安公司造成了经济损失，故原告深圳同安公司要求赔偿损失的请求中合理部分应予保护”的立论认定有误。但鉴于晓庆公司在5个省会城市电视台的主某道问题上履行合同不当，按合同约定应当适当重播。考虑到重播广告未必是有意义的行为，也不便于执行，因此本院确定以总广告费与总播放台数的平均费用，扣减5个电视台的广告费，总播台数为206家，总费用（略）元，平均每个电视台为（略）元，5家电视台共扣减（略）元。此外，在上述当事人争议的焦点问题以外，尚有两个问题需要阐明，一是合同的效力问题，二是未按播出时间表播出广告的问题。
关于合同效力问题，双方签订的随片广告播放合同，因晓庆公司没有代理广告经营的业务范围，因此，该合同的效力值得研究，但在一审判决中，一审法院并没有对合同的效力予以认定，双方当事人也未提出异议。本院认为，由于被上诉人主某的是违约责任赔偿请求，如果其不能证明存在违约事实和损害事实，被上诉人的主某就不能成立，此时，合同的效力问题在本案中已经没有讨论的必要了。
关于未按播出时间表播出广告的问题，一审法院虽然认定了有44家电视台未按播出时间表播放广告，但并未将此事实作为违约责任加以确认，双方当事人对此也无争执。本院认为，双方当事人虽然在合同中约定了在开播前向乙方(被上诉方)提供播出时间表，但并没有约定一定按照播出时间表播出，也就是说是否按时间表播出广告，不是履行合同的实质某件，仅仅是履行合同的程序条件。而且双方在合同和会议纪要中均约定了播出后由各电视台提供广告播放回执，出现争议以广告播出回执为准，因此，是否按时间表播放广告的问题，不构成违约事实。基于上述事实，本院认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定判决如下：
一、撤销通化市中级人民法院(1998)通中经初字第X号民事判决；
二、深圳同安药业有限公司在给付晓庆公司的广告费用总额中扣减（略）元。
一、二审案件受理费共计（略）元，由深圳同安药业有限公司负担（略）元，由晓庆公司负担5420元。
本判决为终审裁判。
审判长石金
代理审判员李平
代理审判员刘东平
二○○○年十一月十五日
书记员姜威
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