原告胡某某。
委托代理人贾开友，重庆三力律师事务所律师。
委托代理人刘某某。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某某，副主任。
委托代理人雷某，女，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人曹某某，女，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人南昌市海洋塑胶有限公司，住所地江西省南昌县小蓝工业园。
法定代表人涂某某，董事长。
第三人南昌香华实业有限公司，住所地江西省南昌县小兰工业园富山一路。
法定代表人朱某某，总经理。
上述两第三人之共同委托代理人闵蓉。
原告胡某某不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2009年7月24日作出的第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），于2009年10月29日向本院提起诉讼。本院于2009年10月29日受理本案后，依法组成合议庭，通知南昌市海洋塑胶有限公司（简称海洋塑胶公司）、南昌香华实业有限公司（简称香华实业公司）作为第三人参加诉讼，并于2009年12月11日依法公开开庭进行了审理。原告胡某某及其委托代理人贾开友、刘某某，被告专利复审委员会的委托代理人雷某、曹某某，第三人海洋塑胶公司、香华实业公司的共同委托代理人闵蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系专利复审委员会根据海洋塑胶公司、香华实业公司的申请，对胡某某拥有的x.X号“雨靴(801系列)”外观设计专利权（简称本专利）进行审查而作出的。该决定认定：
海洋塑胶公司于2009年4月21日提交的附件（三）3－1是x.X号外观设计专利著录项目及图片复印件，经核实所示内容真实。其公告日是2005年1月5日，早于本专利的申请日2007年4月28日，属于在本专利申请日之前公开的外观设计专利，可以用于评述本专利是否符合2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第二十三条的规定。
本专利是雨靴的外观设计，上述附件（三）3－1（即x.X号外观设计专利著录项目及图片复印件）所示也是雨靴的外观设计（简称在先设计），二者用途相同，属于相同类别的产品，可以进行相同或相近似比较。将本专利与在先设计相比较，二者应属于相近似的外观设计。
针对胡某某认为本专利与在先设计不相同也不相近似，并提交“外观设计专利申请避免重复授权的检索报告”作为反证，专利复审委员会认为“外观设计专利申请避免重复授权的检索报告”仅为检索人的个人意见，其认定的事实不能影响专利复审委员会对相近似判断的认定。因此胡某某的主张不能成立。胡某某在相应程序中提交的其他反证均与上述相同和相近似的认定无关，亦不能影响上述结论。
虽然，第一、第二无效宣告请求的口头审理已经终结，但在专利复审委员会未对上述两个无效宣告请求作出审查决定前，海洋塑胶公司已提出第三次无效宣告请求，专利复审委员会对第三次无效宣告请求进行审查，并由此作出了实质性结论。专利复审委员会对三次无效宣告请求的审理程序完整，并无违反法律法规之处，而后针对上述三次针对同一专利权人的无效案件合案作出决定亦无违反法律法规之处，故对胡某某的质疑不予支持。
因此，在本专利申请日以前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，本专利不符合2001年专利法第二十三条的规定。鉴于已经得出两者相近似的结论，专利复审委员会对海洋塑胶公司、香华实业公司提出的其它理由及证据和胡某某在相应程序中提出的反证不再进行评述。
综上，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
原告胡某某诉称：一、专利复审委员会将前两次专利无效申请合并口头审理后再与未经口头审理的第三次专利无效申请合并，并在未再次进行口头审理的情况下，以未经口头审理的证据作出第x号决定，没有法律依据。二、本专利与在先设计显然不同且区别显著。1、主视图：本专利是三条完整“波浪曲线”，曲线之间有两凸出“桃形”图案，而在先设计是四条曲线，靠上部的两条曲线是断裂的，断裂处有一突出，其上部有一明显的环直线亮光带；2、右视图：本专利是三条完整“波浪曲线”，在先设计是四条线且成“人”字形，其上部有一明显的环直线亮光带；3、左视图：本专利是三条完整“波浪曲线”，在先设计是四条完整曲线，其上部有一明显环直线亮光带；4、仰视图：二者图案完全不一样。本专利产品雨靴，其外形轮廓为公认惯常设计，其靴筒中最大平面部份的设计变化必然成为对整体视觉具有显露影响，在使用状态下也是常见部位具有明显区别。第x号决定认为“外观设计专利申请避免重复授权检索报告”仅为检索人的个人意见，也是错误的。此外，专利复审委员会同意谭世忠接受证人周兴英的委托而出席口头审理作证，无法律依据，程序有误；第x号决定第13页第一行载明“专利权人的模具制作时间及产品图册的印刷时间均是在本专利申请日之后”的描述明显错误；专利复审委员会在2009年8月10日才将香华实业公司2009年4月21日的意见陈述书及附件送达我方，剥夺了我方的举证、陈述等相关权利。综上，请求法院判决撤销第x号决定。
被告专利复审委员会辩称：将本专利与在先设计相比较，二者均由靴筒、靴面，靴底三部分组成，各部分的相对位置、形状、图案设计及各部分在整体中所占比例大小均相似。两者不同之处主要在于：靴筒上部的设计不同，本专利最上端为一圈纹状上沿，在先设计上沿呈带状，上沿下间隔一小段为一圈窄亮条；靴筒中部的图案设计不同，本专利靴筒面的中下部有三条平行的近似波浪状的线条，在下方两条波浪线的凹部有两个小三角形，在先设计靴筒面的中下部有三条平行的近似波浪状的线条，波浪线的中部向下凹，其中第二条波浪线在中部断开；靴底的设计不同，本专利靴底上端为一圈纹状外沿，底部有圆形凸起，在先设计靴底上端为一圈窄亮条，底部有波浪形凸起；靴底的凸起排布不同。根据整体观察，综合判断的原则，在二者整体构成、各部分形状及比例等均基本相同的情况下，上沿是纹面或是光面的设计属于局部细微变化，且本专利采用了传统网格纹状设计，而窄条是否采用加亮设计是由功能导致的局部变化，靴筒中部的波浪线处设计虽有不同，但其纹路的走向及位置关系均基本一致，对于整体雨靴而言，其视觉效果差别不明显。以上的差别均不足以对整体视觉效果产生显著影响。同时靴底的差别属于在使用状态下不易见到的部分产生的差异，亦不足以对二者的整体外观产生显著影响，因此二者应属于相近似的外观设计。第x号决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院予以维持。
第三人海洋塑胶公司和香华实业公司共同述称：第x号决定作出程序合法，认定事实清楚，结论正确。胡某某的诉讼请求没有事实根据和法律依据。请求法院判决维持第x号决定。
经审理查明：
本专利申请日是2007年4月28日、授权公告日是2007年8月15日，专利号x.7，名称“雨靴（801系列）”外观设计专利权，专利权人系胡某某。其授权公告文本包括主视图、左视图、右视图、仰视图。本专利的雨靴从上至下分为靴筒、靴面，靴底三部分。靴筒呈扁柱状，最上端为一圈网纹带状上沿，靴筒面的中下部有三条平行的近似波浪状的线条，其线条波谷位于靴筒侧面、波峰位于靴筒正面和后面，在下方两条波浪线的波谷中各有一个小三角形；靴面无任何设计；靴底外周上部为一圈网纹状外沿，靴底接触地面部分有圆形凸起，鞋跟略带一定厚度（详见本专利附图）。在其简要说明中载明：1、后视图与主视图对称，省略后视图；2、省略俯视图。
针对本专利，专利复审委员会受理了三次无效宣告请求：
一、第一次无效宣告请求是海洋塑胶公司于2008年12月22日提出的，其理由是本专利在其申请日前已在国内公开发表和公开使用过，丧失新颖性，不符合2001年专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。
2009年3月30日，举行口头审理。口头审理中，专利复审委员会、海洋塑胶公司及胡某某对海洋塑胶公司的证人朱某某、谭世忠进行了询问。谭世忠说明其代表谭世龙及周兴英出庭作证。专利复审委员会告知谭世忠在口头审理后7日提交合格的委托书，否则视为其当庭证言无效。
专利复审委员会于2009年3月31日收到胡某某的意见陈述书，认为海洋塑胶公司提交的证据缺乏真实性、关联性，没有证明力，请求维持本专利有效。
2009年3月31日海洋塑胶公司向专利复审委员会提交证人周兴英、谭世龙出具的委托书，说明委托谭世忠代周兴英、谭世龙出席口头审理，接受询问。
二、第二次无效宣告请求是香华实业公司于2008年12月24日提出的，其理由是本专利在其申请日前已在国内公开发表和公开使用过，丧失新颖性，不符合2001年专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。
2009年3月30日，举行口头审理。口头审理中，专利复审委员会、香华实业公司及胡某某对香华实业公司的证人谭世忠进行了询问。谭世忠说明其代表谭世龙及周兴英出庭作证。专利复审委员会告知谭世忠在口头审理后7日提交合格的委托书，否则视为其当庭证言无效。
专利复审委员会于2009年3月31日收到胡某某的意见陈述书，认为香华实业公司提交的证据缺乏真实性、关联性，没有证明力，请求维持本专利有效。
香华实业公司于2009年3月31日向专利复审委员会提交证人周兴英、谭世龙出具的委托书，说明委托谭世忠代周兴英、谭世龙出席口头审理，接受询问。香华实业公司于2009年4月21日提交意见陈述，认为胡某某提供的事实和理由均不能证明具有本专利外观的雨靴在申请日前没有销售过，胡某某提供的证据没有证明力，应宣告本专利无效。
三、第三次无效宣告请求是海洋塑胶公司于2009年4月21日提出的，其理由是本专利在其申请日前已在国内公开发表和公开使用过，丧失新颖性，不符合2001年专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。海洋塑胶公司同时提交了附件（三）1－1至7-2作为证据，其中附件（三）1－1为x.X号“靴（工矿）”外观设计专利著录项目及图片复印件，专利复审委员会对其真实性进行了核实，所示内容真实。其授权公告日是2005年1月5日，所示内容为雨靴的外观设计（即在先设计），包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。在先设计的雨靴从上至下分为靴筒、靴面，靴底三部分。靴筒呈扁柱状，最上沿呈无图案窄条带状，上沿下间隔一小段为一圈窄亮条带；靴筒面的中下部有三条近似平行的不规则波浪状线条，靴筒侧面波浪线的中部下凹整体呈现波谷状，第二条波浪线在波谷处消失；靴面无任何设计；靴底外周上部为一圈窄亮条外沿，靴底接触地面部分有波浪形凸起，鞋跟略带一定厚度（详见在先设计附图）。其在简要说明中载明：后视图与主视图对称，省略后视图。海洋塑胶公司认为本专利同申请日前在国内出版物上公开发表的在先设计相近似，不符合2001年专利法第二十三条的规定。
专利复审委员会受理了该无效宣告请求，并于2009年5月11日将无效宣告请求书及其附件的副本转送胡某某，通知其在指定期限内陈述意见，并告知胡某某如逾期不答复，不影响专利复审委员会审查。专利复审委员会于2009年5月13日向海洋塑胶公司和胡某某发出合议组成员告知通知。海洋塑胶公司和胡某某在指定期限内均未提出回避请求。
海洋塑胶公司于2009年5月20日补充提交意见陈述书及附件（三）8－1至11－1，认为本专利在申请日前就以广告宣传册的形式在国内公开；与本专利相近似的雨靴产品在本专利申请日前就在网络媒体上公开；与本专利相同的产品在本专利申请日前就在国内公开销售。
胡某某于2009年5月25日提交意见陈述书，认为上述第一、二次无效宣告请求的口头审理已经终结，因此应对上述两个案件先作出决定，而后再对第三次无效宣告请求另案再审。
专利复审委员会于2009年6月2日将海洋塑胶公司于2009年5月20日提交的意见陈述及附件转送胡某某，通知其在指定期限内陈述意见。
胡某某于2009年6月15日针对专利复审委员会于2009年5月11日发出的受理通知书及附件提交意见陈述书认为，海洋塑胶公司提供的事实和理由均不能成立，其提供的证据严重缺乏真实性、关联性，甚至具有伪造性，没有证明力，应驳回海洋塑胶公司的全部请求，作出维持本专利有效的决定，并同时提交反证（三）1－1至8－3，其中反证（三）1－1为“外观设计申请避免重复授权检索报告复印件”。胡某某认为，本专利与反证（三）1－1所示的在先设计既不相同，也不近似，不是重复授权；海洋塑胶公司提交的相关证据涉嫌串通，证人之间有利害关系。因此，海洋塑胶公司提交的事实和理由均不能成立，应维持本专利权有效。专利复审委员会认为胡某某在该意见陈述书中还表达了“专利权人的模具制作时间及产品图册的印刷时间均是在本专利申请日之后”的意见。
胡某某于2009年7月1日针对专利复审委员会于2009年6月2日发出的转送文件通知书及附件提交意见陈述书认为，海洋塑胶公司提供的事实和理由均不能成立，其提供的证据严重缺乏真实性、关联性，甚至具有伪造性，没有证明力，应驳回其全部请求，作出维持本专利有效的决定。胡某某同时附具“关于上传图片文件最后修改时间的说明”作为反证（三）8－4，以说明图片文件最后修改时间的可改变性。
2009年7月24日，专利复审委员会作出第x号决定，宣告本专利权全部无效。
另查，在本案开庭审理中，胡某某明确表示对于第x号决定有关“外观设计专利申请避免重复授权检索报告仅为检索人的个人意见”的认定，不持异议。
上述事实，有专利复审委员会提交的并经庭审质证的本专利授权文本、x.X号外观设计专利著录项目及图片复印件及当事人无争议的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
于2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行；于2010年1月9日修改的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2010年专利法实施细则）已于2010年2月1日起施行；2010年1月21日公布的修订后《专利审查指南》（简称2010年审查指南）已于2010年2月1日起施行。因此本案审理涉及2001年专利法与2009年专利法之间、2003年2月1日起施行的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2003年专利法实施细则）与2010年专利法实施细则之间、2006年7月1日起施行的《审查指南》（简称2006年审查指南）与2010年审查指南之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年专利法的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年专利法的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应审查专利复审委员会作出第x号决定的行政行为是否符合2001年专利法、2003年专利法实施细则和2006年审查指南的规定。
本案的审查焦点内容如下：
一、关于专利复审委员会的审查程序是否违法
虽然第x号决定系专利复审委员会将海洋塑胶公司、香华实业公司先后三次针对本专利所提无效宣告请求合并审查后作出的。但本案涉及的决定理由部分是针对第三次无效宣告请求。专利复审委员会未就第三次无效宣告请求另行进行口头审理，仅以书面方式对第三次无效宣告请求所涉及的理由和证据进行审查后，宣告本专利无效，该决定内容直接影响到胡某某的专利权。
依据2003年专利法实施细则第六十九条第一款的规定，专利复审委员会根据当事人的请求或者案情需要，可以决定对无效宣告请求进行口头审理。“口头审理”并非是无效宣告请求审查行政程序中的必经程序环节，专利复审委员会可以根据当事人的请求或者案情需要选择适用。本案中，专利复审委员会据以宣告本专利无效的第三次无效宣告请求中的在先设计证据已由胡某某进行过书面质证；上述在先设计证据是一份同样由国家知识产权局授权外观设计专利的文献，专利复审委员会经书面核实可以查明该证据的真实性；而且胡某某自收到专利复审委员会转送的第三次无效宣告请求书及相关证据副本起至专利复审委员会作出第x号决定止，并未向专利复审委员会提出明确的口头审理请求。因此，专利复审委员会未就第三次无效宣告请求进行口头审理，在程序上并不违法。
2006年审查指南第四部分第三章第4．5节规定，为了提高审查效率和减少当事人负担，专利复审委员会可以对案件合并审理，合并审理的各无效宣告案件的证据不得相互组合使用。本案中，专利复审委员会就涉及本专利的多个无效宣告请求合并审理，根据其中第三次无效宣告请求中的一份证据作出第x号决定，并未出现将各无效宣告案件的证据相互组合使用的情况。因此，专利复审委员会的审查程序未违反2006年审查指南的上述规定，在程序上并不违法。
至于胡某某提出专利复审委员会同意谭世忠接受证人周兴英委托出席口头审理作证、对其关于模具制作时间及产品图册印刷时间的描述有误以及专利复审委员会将第二次无效宣告请求中香华实业公司2009年4月21日的意见陈述书及附件延迟送达等，与专利复审委员会在本案中对本专利权效力的审查认定无关。胡某某主张以此证明专利复审委员会的审查程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于本专利是否符合2001年专利法第二十三条的规定
2001年专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
本案的在先设计属于公开出版物，其公告日早于本专利的申请日，且胡某某对其真实性并未举出有效的反证，因此在先设计所公开的内容可以用来评述本专利是否符合2001年专利法第二十三条的规定。
2006年审查指南第四部分第五章“外观设计相同和相近似的判断”4．判断原则一节规定，如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则二者相近似。在确定是否具有显著的影响时，一般还应当综合考虑：（1）使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响。但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外。（2）当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。（3）在综合考虑各种因素的情况下，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。（6）产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。本专利与在先设计所涉产品均为雨靴，雨靴产品从上至下一般由靴筒、靴面、靴底三部分组成，靴筒呈扁柱状，鞋跟略带一定厚度，这些内容是该类产品的惯常设计。因此，其余的设计，即靴筒、靴面、靴底各部分在整体中所占比例大小、附着于各部分上的图案设计等变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。此外，靴底接触地面的部位属于使用时不易见到的部分，因此靴底部分设计上的变化明显弱于靴筒、靴面部分设计上的变化对整体视觉效果的影响。
将本专利与在先设计相比较，能够对整体视觉效果具有较显著影响的二者靴筒、靴面，靴底三部分，在整体中所占比例大小均相似；二者靴面均无任何设计。两者不同之处主要在于：靴筒上部边沿的设计不同，虽然二者上边沿均为带状，但本专利为一圈网纹带状上沿，在先设计为无图案窄条带状上沿，其下间隔一小段为一圈窄亮条带；靴筒中下部的图案设计不同，本专利靴筒面的中下部有三条平行的波浪状线条，其波谷位于靴筒侧面、波峰位于靴筒正面和后面，下方两条波浪线的波谷处各有一个小三角形，在先设计靴筒面的中下部有三条近似平行的不规则波浪状线条，靴筒侧面波浪线的中部下凹整体呈现波谷状，第二条波浪线在波谷处消失；靴底的设计不同，本专利靴底外周上部为一圈网纹状外沿，靴底接触地面部分有圆形凸起，在先设计靴底外周上部为一圈窄亮条外沿，靴底接触地面部分有波浪形凸起；二者靴底接触地面部分的凸起排布不同。
对在先设计与本专利进行整体观察、综合判断，二者在靴筒、靴面，靴底三部分在整体中所占比例大小，靴面设计均基本相同的情况下，靴筒上沿或靴底外周上部是纹面或是光面的设计，以及靴筒上部边沿是否增加一圈窄亮条带，均属于局部细微变化或由功能导致的局部变化；二者靴筒中下部均为三条波浪线设计，具体设计细节虽有不同，但其纹路走向、位置关系、视觉效果均相似，对于雨靴产品整体外观而言，其视觉效果差别不显著。同时，由于靴底属于该类产品使用时不容易看到的部分，靴底部分的设计变化，不足以对二者的整体外观产生显著影响。因此，专利复审委员会认定二者属于相近似外观设计的结论正确。
综上所述，专利复审委员会作出的第x号决定的主要证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会于二○○九年七月二十四日作出的第x号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告胡某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长强刚华
代理审判员姜庶伟
人民陪审员牛艳玲
二○一○年七月三十日
书记员宋晖
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