广东省高级人民法院
民事判决书
（2006）粤高法民三终字第X号
上诉人（原审被告）：邓某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省中山市X村X组，系中山市X镇银雨灯饰厂、中山市X镇普威太照明电器厂业主。
委托代理人：郑海洲，广东广诚信律师事务所律师。
委托代理人：吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省恩平市X镇X村民委员会元咀村X巷X号。
被上诉人（原审原告）:鹤山银雨灯饰有限公司，住所地：广东省鹤山市X镇X路X号。
法定代表人：樊某某，董事长。
委托代理人：李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省江门市蓬江区X街X号X号，系江门市嘉权专利商标事务所有限公司职员。
委托代理人：张某，女，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省江门市蓬江区紫菜丰乐里X号501，系江门市嘉权专利商标事务所有限公司职员。
原审被告：邓某乙，女，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省中山市X村X组曹三大街X巷X号。
委托代理人：郑海洲，广东广诚信律师事务所律师。
委托代理人：廖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省中山市X镇X路X号，系广东广诚信律师事务所律师助理。
原审被告：吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省中山市X镇东区X巷X号，系中山市X镇汇成塑料经营部业主。
上诉人邓某甲因与被上诉人鹤山银雨灯饰有限公司（以下简称银雨公司）、原审被告邓某乙、吴某某著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，银雨公司印制的刊物《真明丽月刊》及产品宣传册《光纤工程》、《x》的封底上均印有银雨公司的企业名称、地址、电话网址等内容及“版权所有，翻印必究”的字样，封面上均印有“x”字样。银雨公司是第x号“Neo－NeoN”注册商标专用权人。银雨公司主张其是上述刊物及宣传册中的165张摄影作品的著作权人，其中有123张照片的底片。
2003年11月19日及11月20日，广东省公证处派员会同银雨公司法定代表人的代理人胡进到位于广州市的中国出口商品交易会举办的“2003广州国际照明展览会”会场一楼X号馆北厅标明为x的摊位取得宣传品两份，并向展览会主办单位索取得《2003广州国际照明展览会参观指南》(以下简称《参观指南》)，广东省公证处对上述过程出具(2003)粤公证内字第x号《公证书》以证实。上述《参观指南》中记载摊位编号为“1－Q30”的参展商为中山普威太科技照明有限公司，其中“1”代表X楼；在一楼平面图中，显示六号馆北厅为Q，第X号摊位标有“银雨”字样。上述两份宣传品是封面和封底均印有“银雨灯饰厂”字样的产品宣传册《银雨灯饰厂光纤工程》及《银雨灯饰厂LED》，其中《银雨灯饰厂光纤工程》中夹有一张印有“银雨灯饰制造厂、银雨灯饰夜景设计公司陶丙根区域经理”等内容的名片。邓某甲确认其印制、派发过上述宣传册。
银雨公司指控上述宣传册中有165张照片侵犯了其著作权。邓某甲称上述照片中有部分照片是由其他公司提供的，依据是在《广东亚一光电科技有限公司照明手册》、银雨公司的《光纤工程》、《中山市宝利恒灯饰厂》、《兢业科技照明》及《中山市太平洋灯饰有限公司》中刊有上述照片。
经开庭质证，将银雨公司称其拥有著作权的165张摄影作品与被控侵权的照片进行比较，有127张照片是完全相同。38张不同的照片分别表现为：1、有3张(编号为6、7、8的照片)的内容相同，但被控侵权照片上面加上了白色的竖条纹；2、有5张(编号为144、229－233的照片)被控侵权图片是银雨公司主张权利的照片的其中一部分；3、有1张(第X号照片)照片中显示灯放置的位置不同；4、有11张(第207、213、214、216—219、221、223、226、X号照片)的背景颜色略有不同；5、有3张(第120、121、X号照片)的内容相同，但被控侵权照片中的物品上缺少银雨公司照片中物品上的文字；6、有15张(第77、102、154、159、165、171、173、175、179、183、189、191、195、197、X号照片)照片中的大致场景相同，但其中灯的数量明显不同。
另查明，2003年8月19日，中山市工商行政管理局档案室出具的《证明》中记载，该局企业登记电脑数据库中无“中山市银雨灯饰制造厂”及“中山市银雨灯饰夜景设计公司”的企业名称登记记录。
又查明，银雨公司为证明邓某甲、邓某乙、吴某某参与实施了被控侵权行为，提供了7份传真件：l、一份“汇款通知”中记载了：“银雨灯饰厂汇款帐号如下：农行借记卡，户名：邓某乙，卡号：x”等内容及一个变形、字迹模糊不清印章。2、一份“汇款通知”中记载了：“银雨灯饰厂汇款帐号如下：集体户请汇款到：帐户名称：中山市X镇银雨灯饰厂，帐号：44－x，开户行：中山市农业银行古镇支行。私人户请汇款到：户名：吴某某，开户行：中山市农业银行古镇支行。农行借记卡：户名：邓某乙，卡号：x…”等内容及一个残缺不清的印章。3、一份中国农业银行的电汇凭证中记载了收款人为“中山市X镇银雨灯饰厂”，帐号为44－x。其余4张传真件为“中山市X镇银雨灯饰厂”的《订货合同》、“银雨夜景照明制造有限公司”的《送货单》等。
再查明，银雨公司为本案支出了公证费及代理费。
原审法院认为，本案首先应确定银雨公司涉案的图片是否属于著作权法所保护的作品的范畴。依据著作权法及实施条例的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。银雨公司在本案主张权利的照片在版式、色彩、物品的摆放位置上均有独创性，而照片的内容亦是银雨公司为反映其生产状况、产品的特性所特意拍摄的，亦具有独创性。据此，涉案照片应认定为著作权法保护的摄影作品。邓某甲辩称该照片拍摄的产品缺乏独创性，不属于著作权法所保护的作品范畴，证据不足，原审法院不予采信。
其次，要确定银雨公司是否为涉案165张照片的著作权人。银雨公司在其涉案宣传刊物上均载明其为著作权人，并为此提供了涉案照片中的123张底片，佐证了上述作品的创作背景和过程，在无其他作者署名的情况下，应认定署名为银雨公司。在邓某甲无相反证据证明银雨公司不是其宣传刊物上所使用的涉案照片的著作权人及邓某甲宣传册上使用的被控侵权照片的来源的情况下，原审法院综合上述因素认定银雨公司是其宣传刊物上所使用的165张涉案照片的著作权人，其合法权利应受法律保护。
再次，邓某甲的行为是否侵犯了银雨公司权利的问题。将被控侵权的165张图片分别与银雨公司对应的摄影作品进行比较：1、将第6－X号被控侵权照片与银雨公司对应的摄影作品进行比较，前者在照片上面加上了白色的竖条纹，两者实为同一照片。2、将第144、134－X号被控侵权照片与银雨公司对应的摄影作品进行比较，前者较小及其构图略有裁减，两者应为同一照片。3、将第X号被控侵权照片与银雨公司对应的摄影作品进行比较，虽然照片中的灯饰方位不同，但照片中的灯饰、背景颜色均相同，且邓某甲未能提交证据证明被控侵权图片的创作过程，故应是在印刷时改变了照片摆放的位置造成的，两者仍相同。4、将第207、213、214、216—219、221、223、226、X号被控侵权照片与银雨公司对应的摄影作品进行比较，虽然前者的背景颜色与银雨公司的照片不同，但照片中的灯饰、画面的构图、拍摄的角度两者均相同，且邓某甲未能提交证据证明被控侵权图片的创作过程，应是复制过程中所作的改动，两者应为同一照片。5、将第120、121、X号被控侵权照片与银雨公司对应的摄影作品进行比较，虽然前者的物品中缺少银雨公司的照片中物品上的文字，但照片中的物品、画面的构图、拍摄的角度两者均相同，且邓某甲未能提交证据证明被控侵权图片的创作过程，应是复制过程中所作的改动，两者应为同一照片。6、将第77、102、154、159，165，171，173，175，179，183，189，191，195、197、X号被控侵权照片与银雨公司对应的摄影作品进行比较，前者的灯的数量明显与后者不同，但在邓某甲未能提交证据证明被控侵权图片创作的过程，而被控侵权图片中的物品与银雨公司的照片中的物品及拍摄的角度均完全相同的情况下，原审法院采纳银雨公司的解释，认定上述被控侵权照片是将银雨公司的照片进行加工合成的。7、剩余的127张被控侵权照片与银雨公司对应的照片完全相同。综上所述，邓某甲为商业用途，擅自复制银雨公司享有著作权的照片在其产品宣传册《银雨灯饰厂光纤工程》、《银雨灯饰厂LED))中使用，并向外派发上述宣传册，侵犯了银雨公司的权利，应承担相应的民事责任。邓某甲辩称其中部分被控侵权图片是来源于银雨公司及其他公司的宣传册，因邓某甲亦未能就此抗辩提交相应的授权证明，而上述其他公司的宣传册中并未对所使用的图片的著作权作出说明，邓某甲亦无其他证据佐证，故原审法院认为，邓某甲的上述抗辩证据不足，不予采信。
银雨公司主张银雨灯饰厂对外发出的汇款通知中记载的帐号是邓某乙、吴某某所开设，其参与了银雨灯饰厂的实际经营，与邓某甲共同实施了侵权行为。因使用了侵权图片的两本宣传册均是以邓某甲个人经营的银雨灯饰厂的名义对外散发的，邓某甲应对此承担侵权责任。且即使银雨灯饰厂使用的帐号是由邓某乙、吴某某所开设，在邓某甲、邓某乙、吴某某不予确认，银雨公司没有其他证据佐证的情况下，亦不能以此证明邓某乙、吴某某实际经营了银雨灯饰厂并且实施了被控侵权行为，原审法院认为银雨公司的上述主张无据，不予支持。
银雨公司诉请邓某甲赔礼道歉、消除影响，由于赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式，而银雨公司指控邓某甲侵犯的是其财产权利，且银雨公司没有提供邓某甲的侵权行为对其人身权利造成损失的证据，故原审法院对银雨公司请求判令邓某甲公开赔礼道歉、消除影响这一诉讼请求不予支持。关于银雨公司请求邓某甲赔偿经济损失的主张，因银雨公司、邓某甲均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，原审法院将根据作品类型、数量、侵权行为性质、持续的时间、后果等情节以及银雨公司为本案所支出的合理费用酌定邓某甲的赔偿数额。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项、第四十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，第二十六条的规定，判决：一、邓某甲于判决发生法律效力之日起立即停止复制、发行侵犯银雨公司著作权的产品宣传册《银雨灯饰厂光纤工程》及《银雨灯饰厂LED》》的行为。二、邓某甲于判决发生法律效力之日起10日内一次性共同赔偿银雨公司经济损失人民币x元。三、驳回银雨公司的其他诉讼请求。案件受理费6665元，由银雨公司负担1287元，邓某甲负担5378元；财产保全费1905元，由邓某甲负担。上述费用已由银雨公司预付，原审法院不作退回，由邓某甲在履行本判决第二项时迳付给银雨公司。
邓某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判；上诉费由银雨公司承担。理由是：一、一审认定事实不清，其中被认定侵权的图片大部分是中山市长力灯饰厂制作并同意邓某甲使用的，认定邓某甲侵权不当。二、本案所涉大部分图片缺乏独创性，不能受著作权法保护。三、一审判决邓某甲赔偿x元，数额过高。
邓某甲在二审期间向本院提交了一份由广东省中山市长力灯饰厂出具的《授权书》，以证明被控图片有合法来源。
银雨公司答辩同意一审判决，请求予以维持，驳回邓某甲的上诉请求。对邓某甲在二审期间提交的证据材料，认为超过举证期限，不同意质证。
本院审理查明：原审法院查明的事实基本属实，双方当事人亦没有异议，本院予以认可。
另查明，2004年2月20日，银雨公司向广州市中级人民法院起诉邓某甲、邓某乙、吴某某，请求判令：1、邓某甲、邓某乙、吴某某停止侵犯银雨公司著作权行为，销毁带有侵权图片的广告宣传册。2、责令邓某甲、邓某乙、吴某某消除影响，并在《南方日报》上公开向银雨公司赔礼道歉。3、邓某甲、邓某乙、吴某某共同赔偿银雨公司经济损失x元(包括公证费2000元和代理费x元)。4、由邓某甲、邓某乙、吴某某承担本案诉讼费用。
本院认为：依据《中华人民共和国著作权法》以及《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。独创性是作品取得著作权保护的首要条件和客观依据。作品必须是作者独立创作出来的，并且应当体现作者的智力投入。本案中，银雨公司请求保护的系登载在其宣传刊物上的165张照片的著作权。银雨公司提供了绝大部分涉案照片底片，可以证明这些照片系银雨公司独立创作出来的。从涉案的照片看，作者在拍摄过程中根据所拍摄产品的不同特性，选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，体现了作者的创造性劳动，并非简单的机械性的记录过程，涉案照片具有独创性，应当认定为我国著作权法保护的作品。邓某甲上诉主张涉案照片缺乏独创性，不属于著作权法所保护的作品范畴，没有事实和法律依据，本院不予支持。
银雨公司主张其为涉案165张照片的著作权人，为此提供了宣传刊物《真明丽月刊》及登载涉案照片的产品宣传册《光纤工程》、《x》。上述刊物封面均印有银雨公司的注册商标“x”字样，刊物的封底上均印有银雨公司的企业名称、地址、电话、网址等内容。而且，银雨公司还提供了涉案照片中的123张底片。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”邓某甲没有提供可以采信的相反证据，证明银雨公司不是其宣传刊物上所载照片的著作权人。因此，本院依法认定银雨公司是其宣传刊物上所载165张涉案照片的作者，依法对涉案照片享有著作权。
本案双方当事人对于原审法院查明的事实均没有提出异议，邓某甲对原审判决关于被控侵权照片与银雨公司享有著作权的165张涉案照片进行的同一性对比，也没有提出上诉，本院对此予以确认。但邓某甲上诉主张被控侵权的图片大部分是中山市长力灯饰厂制作并同意其使用的，并为此在二审期间向本院提交了一份《授权书》。本院认为，邓某甲在二审期间提交的证据材料，其能够在一审期间取得，没有证据证明存在妨碍邓某甲在一审期间取得这些证据材料的客观事实，这些证据材料不属于“一审庭审结束后新发现的证据”，对方当事人也不同意进行质证，这些证据材料不能认定为新的证据。而且，中山市长力灯饰厂也没有出庭作证，不能确定该份《授权书》的真实性和关联性。因此，本院对邓某甲在二审期间提交的证据材料不予采信。
关于邓某甲上诉认为原审判决的赔偿数额过高问题。由于银雨公司因邓某甲侵权而受到的经济损失及邓某甲违法所得均无法查实，原审法院酌定邓某甲赔偿银雨公司x元。本院认为，本案涉案图片是对产品实物进行拍摄而形成的作品，相对于其他作品来说，创作成本较低。而且，这些图片是用于登载在宣传册上，其目的在于宣传、推广相关产品，而不是作为商品单独销售。因此，根据本案涉案作品的价值和创作成本、邓某甲侵权的性质、侵权方式、侵权时间的长短、侵权照片散发的范围、侵权后果以及维权费用等因素综合考虑，原审法院确定邓某甲赔偿银雨公司的赔偿数额，明显过高，本院调整为邓某甲赔偿银雨公司x元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但在确定侵权赔偿数额方面明显过重，本院予以纠正。邓某甲的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决第二项为：邓某甲于判决发生法律效力之日起10日内赔偿银雨公司经济损失人民币x元。
本案一、二审案件受理费各6665元，财产保全费1905元，共计x元，由银雨公司负担x元，邓某甲负担4570元。一审案件受理费由银雨公司预交；二审案件受理费由邓某甲预交，双方在履行本判决时一并清结，法院不再予以清退。
本判决为终审判决。
审判长邓某辉
代理审判员张学军
代理审判员孙明飞
二○○六年十二月二十日
书记员孙燕敏
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