山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2008）东商终字第X号
上诉人（原审被告）：胜利油田华安建筑工程有限责任公司。住所：东营区X路X号。
法定代表人：周某某，董事长。
委托代理人：马某，男，X年X月X日出生，回族，胜利油田华安建筑工程有限责任公司职工，住（略）-X号。
委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，X年X月X日出生，汉族，东营市垦利县X镇X村人，住（略）。
委托代理人：山东利顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
上诉人胜利油田华安建筑工程有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服东营区人民法院（2007）东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人马某、杜渤海，被上诉人张某某及委托代理人藏成文到庭参加诉讼。被上诉人于某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审中，原告向法庭提交以下证据：
证据一，(2007)垦民初字第X号判决书一份，生效通知书一份，建筑安装工程合同一份，经纬商贸城第D-X号楼承包书一份，关于某安建筑公司上访情况的汇报材料一份，建筑商品检测委托书一份，证明经纬商贸城第D-X号楼由被告华安建筑公司承建，被告于某某是被告华安建筑公司的第五项目部负责人。被告于某某在施工中的民事行为是代表被告华安建筑公司。建筑产品检测书反映出2006年10月12日被告于某某仍代表被告华安建筑公司从事与经纬商贸城第D-X号楼施工有关的民事活动。
被告华安建筑对该证据的真实性没有异议，认为关于某安建筑公司上访情况的汇报材料及建筑商品检测委托书与本案没有关联性。
被告于某某对证据没有异议。
证据二，2004年11月24日王玉信出具的x元欠条一份，证明被告欠原告灰膏款x元。
被告华安建筑公司认为该欠条与本案无关，欠条上是"张同新"，与原告身份不一致。
被告于某某认为，欠原告灰膏款属实，原告索要灰膏款时，因为欠条上原告的名字写错了，原告闹事，我给原告签的字。
被告未向法庭提交证据。
根据原、被告陈述、举证、质证，原审认定以下事实：2002年9月3日被告华安建筑公司与东营经纬商贸城有限公司签订建筑工程承包合同，被告华安建筑公司承揽东营经纬商贸城有限责任公司独立式商住楼工程，2002年10月18日被告华安建筑公司与被告于某某签订承包合同，将经纬商贸城第D-X号楼承包给于某某，于某某施工队名称为"经纬垦利第五项目经理部"。合同约定：承包人对工程项目全权负责，有自己的人事组织权和自主经营权，自负盈亏，自己组织工程队伍，全面组织施工管理。于某某项目部在施工期间，从原告处购进灰膏，2004年11月20日，王玉信以"经纬垦利第五项目经理部"的名义出具欠"张同新"（兴）灰膏款x元欠条一份，刘洪乐在欠款条上签字，未约定付款时间及违约责任。被告华安建筑公司对欠条中注明的原告的身份有异议，被告于某某对欠原告的灰膏款没有异议，同时承认王玉信为其施工队长，刘洪乐是其材料员。2005年11月3日，原告向被告于某某索要欠款时，被告于某某在原告的欠条上注明"同意从一期、二期工程款中扣除"。2006年10月12日，山东省工程建设监理公司出具的经纬商贸城第D-X号楼加固项目建筑产品（材料）检测委托书中，被告于某某在施工单位负责人栏中签字。原告主张违约金的计算方式：自2004年11月20日至2007年11月20日按日万分之二点一计算，共1095天，违约金计算为2343.3元。
原审法院认为，2002年9月3日被告华安建筑公司与东营经纬商贸城有限公司签订建筑工程承包合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。根据被告华安建筑公司与被告于某某签订的承包合同的约定，依法认定两被告之间为工程转包合同关系。被告于某某作为工程的实际施工人，在施工过程中拖欠材料款，应承担还款责任。被告于某某不具备施工资质，被告华安建筑公司应对于某某在施工过程中拖欠工程材料款承担连带清偿责任。被告于某某对拖欠原告灰膏款的事实没有异议，原告主张的灰膏款证据充分，予以认定。被告于某某在原告持有的欠条上签字，证明原告曾向其主张过权利，引起诉讼时效的中断，被告关于某告诉讼主张超过诉讼时效的抗辩理由不成立，本院不予采信。因原、被告未约定付款时间及违约责任，原告主张的违约金没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告于某某于某判决生效之日起10日内支付原告张某某灰膏款x元。二、被告华安建筑公司承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费57元，由被告负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人胜利油田华安建筑工程有限责任公司上诉称，1、原审判决认定"于某某不具备施工资质，华安建筑公司应对于某某在施工过程中拖欠工程材料款承担连带清偿责任"与客观事实不符，根据上诉人与被上诉人于某某签订的《承包合同》，于某某应对自己的经营盈亏负责，与上诉人没有关系。2、本案遗漏诉讼主体，程序违法。2002年9月3日上诉人与东营经纬商贸城有限责任公司签订商住楼建筑安装工程施工合同后，于2002年9月23日上诉人又与东营经纬实业有限责任公司签订联合经营该商住楼的联营协议，本案只有东营经纬实业有限责任公司参加诉讼才能查清案情，应依法追加该公司为共同被告。3、被上诉人于某某因涉嫌诈骗犯罪，被垦利县公安局立案查处，根据上诉人掌握的情况于某某在被上诉人欠款手续上的签名并非真实意思表示，请求人民法院依法撤销原审判决，发回重审；本案诉讼费用由被上诉人张某某承担。
被上诉人张某某辩称，1、上诉人在二审开庭时变更相关上诉请求是不能成立的，因为上诉不存在变更诉讼请求之说；2、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当维持。本案所涉的经纬商贸城建筑工程是由上诉人承建的，在一审中上诉人对于某某代表其进行该经纬商贸城D-X号楼的施工是认可的。一审中于某某到庭参加了诉讼，对欠款的事实也作了明确陈述。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人于某某未提供书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩理由，二审归纳双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否承担涉案欠款的连带清偿责任。本院认为，上诉人对原审认定其与被上诉人于某某之间系转包合同关系无异议，只是认为其不应承担涉案工程材料款的连带清偿责任。本院认为，2002年9月3日，东营经纬商贸城有限责任公司将涉案工程发包给上诉人承建后，上诉人又将D-X号楼转包给了被上诉人于某某。从上诉人与被上诉人于某某所签《承包合同》内容以及于某某在该合同上加盖的其个人施工队的印章分析，在合同签订时，上诉人对于某某不具备相应建筑资质条件是明知的，据此，原审判令上诉人对涉案货款承担连带清偿责任并无不妥。
二审中，上诉人主张其与东营经纬商贸城有限责任公司签订商住楼建筑安装工程施工合同后，于2002年9月23日上诉人又与东营经纬实业有限责任公司签订联合经营该商住楼的联营协议，是双方成立的联营体将涉案工程发包给于某某的，本院经审查，上诉人在二审中的陈述与其在原审中陈述的其与于某某之间系转包合同关系相矛盾，故对上诉人认为原审遗漏诉讼主体、程序违法的主张，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人于某某因涉嫌诈骗犯罪，被垦利县公安局立案查处时，于某某称在被上诉人欠款手续上的签名并非其真实意思表示，未提供证据予以证实，况且即使是于某某有过类似的说法，亦属于某本人的单方陈述，不能否定欠条的原始证据效力，对被上诉人张某某不具有约束力。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长杨秀梅
代理审判员孟凡云
代理审判员柳洪祥
二○○八年四月二日
书记员于某
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