广东省高级人民法院
民事判决书
（2007）粤高法民三终字第X号
上诉人（原审原告）：广州市天源实业有限公司，住所地：广州市天河区黄埔大道西X号202房。
法定代表人：温某，总经理。
委托代理人：蔺某，该公司职员。
委托代理人：卢旺盛，国信联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市X村电解离子水设备有限公司，住所地：深圳市福田区X路福侨大厦X楼B。
法定代表人：钟某某，总经理。
委托代理人：赵彦雄，广东惠邦律师事务所律师。
委托代理人：郭云霞，广东惠邦律师事务所实习律师。
上诉人广州市天源实业有限公司（以下简称天源公司）与被上诉人深圳市X村电解离子水设备有限公司（以下简称长寿村公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：天源公司在本案请求保护的商标为第x号和第x号注册商标。第x号注册商标内容为：“长寿村”中文文字加“x”再加“用文字组成的圆形”图案的组合商标。该注册商标核定使用的商品为：矿泉水(饮料)；果汁；茶饮料(水)；汽水；豆奶；蔬菜汁(饮料)；水(饮料)；可乐(商品截至)。注册有效期限：2003年4月21日-2013年4月20日。第x号注册商标内容为：“天源长寿村”文字商标。该注册商标核定使用的商品为：可乐，矿泉水(饮料)，无酒精饮料，果汁，无酒精的果汁饮料，蔬菜汁(饮料)，水(饮料)，豆奶，茶饮料(水)，汽水。注册有效期限：2002年3月14日-2012年3月13日。2005年3月，广东省著名商标认定委员会认定商标注册证第x号、第x号、第x号“天源长寿村”商标为广东省著名商标，有效期三年。2005年12月31日，国家工商行政管理总局商标驰字[2005]第X号《关于认定“天源长寿村”商标为驰名商标的批复》，认定广州市天源实业有限公司“天源长寿村x及图”，使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类矿泉水商品上的“天源长寿村”注册商标为驰名商标。
天源公司指控长寿村公司侵权的证据：1、天源公司于2005年5月13日、15日，分别向长寿村公司购买的侵权商品的样品。长寿村公司出具了收款收据(押桶的押金)、发票、水票(电解离子水)。收款收据上面盖章是“深圳市X村饮水有限公司罗湖经营部财务专用章”，发票上的盖章是深圳市X村电解离子水设备有限公司。2、一个五加仑桶、一个三加仑桶实物。两种桶使用的商标图案文字是一样。该水桶的封口有“长寿村”文字，桶体有“长寿村”文字及椭圆形图案，该椭圆形中间用海鸥隔开为两部分。3、长寿村公司的宣传画册、宣传单。天源公司提供长寿村公司宣传画册为饮水机的宣传画册，但该画册背面有长寿村公司网络分布门店图片，其中右边有三个门店招牌为“长寿村活性钙离子水、电解离子水”。天源公司提供长寿村公司宣传单有三种：其一，是饮水机的宣传单，该饮水机的宣传单有一个椭圆形的图案，椭圆形中间有一个海鸥图案，图案旁有“深圳长寿村”文字。宣传单上面署名长寿村公司名称、地址、电话、网址。其二，名称为健康之水(五加仑桶)的宣传单，该宣传单有一个图案也是椭圆形的图案，图案中间有一个海鸥图案，并有“长寿村电解离子水”文字，该宣传单有长寿村公司名称、地址、电话、网址。其三，名称为健康之水的宣传单，该宣传单有一个图案也是椭圆形的图案，图案中间有一个海鸥图案，并有“深圳长寿村”文字。
法院根据天源公司的申请作出了证据保全裁定，并于2006年7月27日对长寿村公司进行了证据保全，封存了长寿村公司的宣传画册、宣传单、记帐凭证汇总表及相关财务凭证、以及两个五加仑桶。其中宣传画册、宣传单与天源公司上述主张的相同证据内容一致。法院封存五加仑桶标注的商品名称为“长寿村饮用纯净水”，桶体的正面有椭圆形图案、图案中间有一个海鸥图形，图案右侧有“长寿村饮用纯净水”文字，桶体的另一面(背面)是图案(椭圆形的海鸥标志)加繁体的“长寿村”文字再加英文“x”的组合商标。
天源公司认为长寿村公司在上述主张的水桶和宣传册等证据上使用繁体的“长寿村”，同时侵犯天源公司“长寿村”、“天源长寿村”两个注册商标专用权。理由是“长寿村”跟“天源长寿村”是近似的，五加仑桶上的英文也是“长寿村”的意思，因此，长寿村公司使用的“长寿村”与天源公司主张的两个注册商标近似，构成侵权。长寿村公司认为两者不近似，结合天源公司提供的第x号注册商标与长寿村公司的桶上的图案进行比较，天源公司注册商标是一个文字组成的圆形图案加“长寿村”三个文字，再加汉语拼音和英文，长寿村公司使用的图案和文字与其区别非常大，完全不一样；另外，天源公司用的是简体字“长寿村”，而长寿村公司使用的是繁体字；天源公司的英文与长寿村公司使用的“x”也完全不一样，所以天源公司以第x号注册商标诉长寿村公司侵权显然依据不足。天源公司提供的“天源长寿村”注册商标与长寿村公司的桶上的图案进行比较，两者完全不同，也不相似。
长寿村公司主张“长寿村”文字不应作为商标保护。长寿村公司提交国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字(2006)第X号关于第x号“长寿村及图”商标异议复审裁定书。该裁定书的申请人为天源公司，被申请人为宜善工业有限公司，结论为：申请人对被申请人经商标局初步审定并公告的第x号“长寿村及图”商标所提异议复审理由不成立，该商标予以核准注册。该裁定书论述的理由其中有“长寿村”为有实际含义的普通汉字组合，在我国不同地域亦存在多个被称为“长寿村”的自然村落，加之双方在具体设计上并不完全相同，因此，申请人称被异议商标是被申请人违反诚实信用原则对申请人商标的抄袭复制证据不足。被异议商标予以核准注册。
长寿村公司主张其使用的“长寿村及图形”有合法授权，而授权人宜善工业有限公司享有在先权。长寿村公司提交证据：1、台中市政府营利事业登记证，证明宜善工业有限公司主体存在。2、宜善工业有限公司在台湾申请注册第x号“长寿村及图形”商标的资料，证明涉案“长寿村及图形”商标于1996年6月29日在台湾申请注册商标，同时证明“长寿村及图形”著作权于1996年公开发表。而该著作权发表时间早于天源公司主张的两个注册商标申请注册时间。3、第x号商标注册证，证明宜善工业有限公司在我国大陆拥有涉案“长寿村及图形”商标。4、商标转让公告和核准商标转让证明，证明宜善工业有限公司将涉案“长寿村及图形”商标转让给宜善电机工业有限公司。5、商标授权书，证明宜善电机工业有限公司将涉案“长寿村及图形”商标许可长寿村公司使用。6、著作权使用授权证，证明宜善工业有限公司将涉案“长寿村及图形”的著作权许可长寿村公司使用。
原审法院审理认为：天源公司在本案中主张的第x号和第x号注册商标，合法取得，且处于有效保护期内，依法应受保护。国家工商行政管理总局商标驰字[2005]第X号《关于认定“天源长寿村”商标为驰名商标的批复》，认定广州市天源实业有限公司“天源长寿村x及图”，使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类矿泉水商品上的“天源长寿村”注册商标为驰名商标。该驰名商标不是天源公司在本案中请求保护的两个注册商标。
商标侵权案件的判定，首先要确定注册商标核定使用商品。本案第x号和第x号注册商标为核定使用商品第32类，其中包括涉案的水(饮料)。
其次，判定被控商品与注册商标核定使用商品的关系。本案被控商品为饮用水的承载容器-水桶，与本案第x号和第x号注册商标核定使用商品中的水(饮料)为同一种类。
再次，对比被控商品使用标识与第x号和第x号注册商标之间是否构成相同或近似，从而判定是否造成相关消费者的混淆。天源公司第x号注册商标为“长寿村”中文文字加“x”再加“用文字组成的圆形”图案的组合商标。天源公司第x号注册商标为“天源长寿村”文字商标。长寿村公司在水桶及宣传册上使用的文字和图形为繁体的“长寿村”文字及椭圆形图案，该椭圆形中间用海鸥隔开为两部分。经对比，长寿村公司使用的椭圆形图案与天源公司注册商标中的文字组成的圆形图案不同，也不近似。文字部分都有“长寿村”，不同之处长寿村公司为繁体“长寿村”，注册商标中是简体“长寿村”。由于“长寿村”为有实际含义的普通汉字组合，在我国不同地域亦存在多个被称为“长寿村”的自然村落，因此，“长寿村”在其商标中不具有显著性，也不能作为重要的保护部分。因为长寿村公司使用的图形不同，文字也不完全相同，两者整体效果不同，所以，应当认定长寿村公司使用的文字及图形与天源公司第x号注册商标不同，也不近似，不会给消费者产生混淆，不构成对天源公司第x号注册商标专用权的侵害。天源公司第x号注册商标为“天源长寿村”文字商标，长寿村公司使用的形式为文字及椭圆形图形组合标志，两者整体效果不同，因此，也应当认定长寿村公司使用的文字及图形与天源公司第x号注册商标不同，也不近似，不会使消费者产生混淆，不构成对天源公司第x号注册商标专用权的侵害。
最后，应当审查长寿村公司的抗辩证据能否成立。本案长寿村公司除了认为长寿村公司使用的文字及图形与天源公司不同外，还主张其有合法授权。长寿村公司提交的证据足以证明，宜善工业有限公司就长寿村公司在涉案商品及宣传资料上使用的“长寿村”文字及椭圆形图案于1996年9月在我国台湾地区申请了商标。由于长寿村公司使用的“长寿村”文字及椭圆形图案符合我国著作权法关于美术作品的特征，因此，应当受著作权法保护。宜善工业有限公司对商标的申请时间，可以理解为对著作权作品的公开发表时间。宜善工业有限公司将涉案作品授权给长寿村公司使用，长寿村公司依法享有对该作品在授权范围内使用的权利。宜善工业有限公司对“长寿村”文字及椭圆形图案商标申请日即作品公开时间在天源公司注册商标申请日之前，根据权利冲突保护在先权利原则，应当保护长寿村公司使用的作品，长寿村公司使用“长寿村”文字及椭圆形图案的行为也不侵犯天源公司注册商标专用权。为此，长寿村公司抗辩理由成立，法院予以采纳。
另外，由于天源公司提交驰名商标证据，不是天源公司本案请求保护的两个注册商标，因此，在判断商标侵权中不考虑驰名商标的因素。综上，天源公司主张长寿村公司行为侵犯其注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回广州市天源实业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币x元，由天源公司承担。
天源公司不服该一审判决，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人立即停止侵犯上诉人注册商标的行为，立即销毁带有“长寿村”字样的侵权标识，包括：l、产品宣传单张上带有“长寿村”的字样；2、五加仑桶带有“长寿村”的字样；3、带有“长寿村”字样的收缩模；4、五加仑桶圆标上带有“长寿村”字样。请求二审法院依法判决被上诉人赔偿上诉人因侵权期间造成的损失88万元。本案一审、二审诉讼费用、证据保全费用、审计费用全部由被上诉人承担。其上诉理由主要是：1、被上诉人的“长寿村及图”组合商标，与上诉人的“长寿村x及图”注册商标属于高度近似的商标，“长寿村”文字是整个组合商标中最核心的部分，任何消费者从这两个商标中得到的最直接的信息就是“长寿村”字样，被上诉人使用的这个高度近似的商标并没有在饮用水商品上申请注册，根据《商标法》第五十二条的规定，被上诉人的行为显然构成对上诉人的“长寿村x及图”注册商标的侵权；2、上诉人的“天源长寿村”注册商标仅仅是文字商标，并没有图形组合，被上诉人将上诉人这一商标的核心内容“长寿村”字样与图形进行组合后使用，显然属于高度近似的商标，而被上诉人使用的组合商标“长寿村及图”并未在饮用水商品上注册，因此，构成对上诉人的“天源长寿村”注册商标的侵权。3、被上诉人除了使用组合的“长寿村及图”商标外，还大量单独使用“长寿村”商标，并没有图案组合，这就根本不存在组合商标整体效果不同的问题，属于直接侵犯上诉人注册商标专用权。4、被上诉人的企业名称中虽然含有“长寿村”字样，但被上诉人在其商品上使用“长寿村”字样时已经远远超出标记企业名称的合理范围，被上诉人是将“长寿村”字样单独的、突出的、脱离企业名称的作为一个特有标记进行使用，被上诉人单独、突出使用的“长寿村”文字属于与上诉人注册商标“长寿村”完全相同的文字，这极易误导公众，构成商标侵权。5、被上诉人除了在饮用水商品上违法使用繁体“长寿村”商标外，还同时大量使用简体的“长寿村”商标。繁体与简体的“长寿村”都同属于中国文字，字的读音、含义完全一样，仅仅是进行了繁简转换，被上诉人的繁体“长寿村”商标与上诉人的简体“长寿村”注册商标高度构成近似，被上诉人将如此高度近似的商标使用在同一商品饮用水上，足以导致公众误认，构成对上诉人的商标侵权。6、“长寿村”作为上诉人注册商标的核心内容，其显著性是明确的，国家商标局核准上诉人将“长寿村”文字作为商标的主要部分进行注册就足以说明其具有显著性。一审法院认为在我国不同地域存在多个被称为“长寿村”的自然村落的结论，此自然村落有几个这些村又位于何省、何县、何乡、何村一审法院显然是在未经调查的情形就妄下结论。而即便是有此自然村落，上诉人以其作为注册商标也是具有显著性和识别性。“长寿村”并不直接反映商品的名称、种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间，不会使消费者产生模糊判断和误认。经过多年经营，上诉人的“长寿村”商标已经具有相当的知名度和美誉度，其显著性非常明显。7、被上诉人以繁体或简体“长寿村”作为商标，侵犯了上诉人“天源长寿村”驰名商标的专用权，应当承担相应的民事责任。复制、摹仿、翻译驰名商标的主要部分作为商标，即使是在不相同或者不相类似商品上进行使用也构成商标侵权，被上诉人复制、摹仿了上诉人驰名商标“天源长寿村”中的主要部分“长寿村”文字，并直接使用在相同商品(饮用水)上，属于侵犯驰名注册商标专用权的行为。8、上诉人要求被上诉人承担侵权责任的法律依据充分。我国民法通则第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。9、在本案的一审期间，上诉人向一审法院申请了对被上诉人的财务帐册进行审计，一审法院受理了上诉人的申请，通知上诉人缴纳了2万元的审计费。但一审法院在审计结果未出来的情况下即作出判决，判决书也对审计事项及审计费用的承担也只字未提。显然，一审法院在审判程序上出现严重错误，特请求二审法院予以纠正。
长寿村公司答辩认为：1、涉案产品与天源公司注册商标不相同也不相近似。2、有商标授权证明。3、享有先用权。商标评审委员会的商评字（2006）第X号异议复审裁定书表明：长寿村为普通汉字组合，在我国地域有多个村落被称为长寿村，在商标保护方面没有显著性，在对比时不能作为主要部分进行对比。天源公司自己的企业简介中可以看出天源公司坐落在长寿村，长寿村X村落地名在我国很多地方存在。搜索国家商标局商标网，天源公司商标在29类，同样以长寿村加上与32类图案相同的图案，也获得授权。说明长寿村三个文字没有显著性，而是与图案的组合。天源公司在3301类烧酒、米酒类申请了长寿村商标。在网络上搜索长寿村三字可以搜索到8万多条信息，排在前十位的都是介绍在哪里有长寿村。长寿村已经是地名。与第X号异议复审裁定书完全可以印证，如果认为相似便与第X号异议复审裁定书相矛盾，也与其自己在饮水机类申请的商标相矛盾。所以，一审判决完全正确。
本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。
另查明：2006年4月26日，天源公司提起本案诉讼，请求判令：1、长寿村公司在饮用水产品上立即停止侵犯其注册商标的行为，立即销毁带有“长寿村”字样的侵权标识，包括：带有“长寿村”字样的产品宣传单；带有“长寿村”字样的五加仑桶；带有“长寿村”字样的收缩模；带有“长寿村”（繁体）字样的五加仑桶圆标。2、赔偿天源公司的损失88万元。本案全部诉讼费用由长寿村公司承担。
在一审审理中，天源公司还向原审法院提出申请，对长寿村公司2004年7月至2006年6月的全部销售收入、销售量、成本及利润进行审计，并预缴审计费人民币2万元。
本院认为：本案为侵犯商标专用权纠纷，根据《中华人民共和国商标法》第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。天源公司起诉请求保护的商标是第x号和第x号注册商标，两注册商标核定使用商品均为第32类，包括水（饮料）或矿泉水（饮料）。天源公司指控长寿村公司的侵权行为是在饮用水产品的容器、广告宣传单上使用与上述注册商标相近似的商标标识。
被控侵权标识使用在饮用水产品上，涉案注册商标核定使用的商品包括水（饮料）或矿泉水（饮料），两者属于类似商品。尽管长寿村公司得到案外人宜善电机工业有限公司许可使用第x号注册商标，但该注册商标核定使用的商品并不包括饮用水，因此，长寿村公司在饮用水产品上并不当然享有第x号注册商标的专用权。将被控侵权标识与涉案注册商标进行对比，虽然被控侵权标识与涉案注册商标在整体上存在一定的区别，但是由于二者的文字部分中均有“长寿村”字样，且读音、含义相同，长寿村公司与天源公司在其饮用水产品中实际使用“长寿村”三个字的简体字型也相同，繁体字型相近似，加之涉案注册商标在市场上享有一定的知名度，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的联系，因此，长寿村公司的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定的侵犯注册商标专用权行为，长寿村公司对其侵权行为应当依法承担相应的民事责任。一审判决认定被控侵权标识与涉案注册商标不相近似适用法律不当，本院予以纠正，天源公司对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，而本案中侵权标识本身并不存在销售及单位利润问题，在相关商品销售量与该商品单位利润中所占有的准确的比例也难以通过审计来确定，因此，天源公司主张依据审计结果来确定赔偿数额，缺乏事实依据的支持，其也没有提交因被侵权所受到损失的证据，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款和第十七条之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三初字第X号民事判决；
二、深圳市X村电解离子水设备有限公司在饮用水商品立即停止使用并销毁侵权标识；
三、深圳市X村电解离子水设备有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿人民币5万元给广州市天源实业有限公司；
四、驳回广州市天源实业有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币x元由广州市天源实业有限公司负担4143元，深圳市X村电解离子水设备有限公司负担9667元，审计费人民币2万元予以退还。二审案件受理费人民币x元由广州市天源实业有限公司负担4143元，深圳市X村电解离子水设备有限公司负担9667元，广州市天源实业有限公司已预交的案件受理费人民币x元由本院退还9667元，深圳市X村电解离子水设备有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向本院交纳9667元。
本判决为终审判决。
审判长王静
审判员邓燕辉
审判员于小山
二○○八年四月二十三日
书记员孙燕敏
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