上诉人（原审被告）中铁二十三局集团有限公司。
法定代表人李某甲。
委托代理人张某某。
被上诉人（原审原告）石某乙，男。
委托代理人周某某。
被上诉人（原审被告）李某丙，男。
委托代理人郑某某。
被上诉人（原审被告）王某某，男。
委托代理人石某丁。
上诉人中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁二十三局）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2009）汤城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁二十三局的委托代理人张某某、被上诉人石某乙及其委托代理人周某某、被上诉人李某丙的委托代理人郑某某、被上诉人王某某的委托代理人石某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年6月，被告王某某购买打桩机一台，并让原告石某乙与其一块到河南省西峡县X路古庄河大桥从事打桩工作。原告称该打桩机为被告李某丙与王某某合伙购买并承包工程，李某丙、王某某不认可，原告无证据证实。2008年6月5日上午，石某乙在操作打桩机过程中不慎受伤，原告受伤后被送至河南省西峡县人民医院住院治疗，后又转院至安钢集团公司职工总医院，被诊断为：1、骨盆外伤后感染；2、右耻骨下支骨折；3、坐骨神经损伤。原告于2008年6月12日入住安钢集团公司职工总医院，2008年8月28日出院，原告在安钢集团公司职工总医院共住院77天。原告在住院期间的医疗费均由王某某支付。王某某称此费用是工地负责人交给他并由其转交给原告的。原告在诉前曾委托安阳民众法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费、医疗时间及护理人数进行评估。2008年11月26日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出安民众司鉴所（2008）临鉴字第X号司法鉴定意见书，结论为：原告右坐骨神经损伤、右膝关节、右踝关节功能障碍，该伤情已达工伤六级伤残。原告后期医疗费约需人民币6000元左右，后期医疗及功能康复治疗期间均需3至6个月左右。原告在住院期间应有2人对其进行护理，在后续医疗过程中，应有1人对其护理。诉讼中被告王某某对原告的伤残等级鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，本院委托安阳威校法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级重新进行了鉴定。2009年7月20日，安阳威校法医临床司法鉴定所作出安威校司鉴所（2009）临鉴字第X号司法鉴定意见书，结论为：（一）原告右坐骨神经损伤构成八级伤残；（二）原告右耻骨骨折损伤构成十级伤残。
另查明，原告打工的工地名称为龙成铁路专用线古庄河大桥，工程发包方为被告中铁二十三局，承包方为桥梁结构劳务施工二队，负责人为肖全灵。中铁二十三局与肖全灵签订的工程承包合同中约定，在合同正式签订前，肖全灵向中铁二十三局龙成铁路专用线项目经理部交纳合同履约保证金10万元。并约定，由于承包方的责任造成的安全、环保、进度、外欠材料款等方面的事故或违约而造成的赔偿和民事纠纷，所发生的费用按相同金额从肖全灵所交纳的履约保证金中扣除。肖金灵承包该工程无相应的资质。原告在诉讼中欲追加肖金灵为被告，但原告提供不出肖全灵的详细送达地址，经调查中铁二十三局，中铁二十三局也提供不出肖全灵的详细送送地址。
又查明，原告石某乙为汤阴县出口肉鸡加工厂下岗职工，交纳有企业职工养老保险，其子石某X年X月X日出生，其女石某X年X月X日出生，其父石某江，X年X月X日出生，其母原爱叶X年X月X日出生。石某乙子女及其父母均为农业家庭户口。
原审法院认为，本案中被告王某某、李某丙否认打桩机为二人合伙购买及共同承包工地，原告又无证据证明，故原告主张其受雇于王某某、李某丙本院不予采信。被告王某某虽购买打桩机并让原告石某乙与其一块到龙成铁路古庄河大桥工地打工，但根据现有证据不能确认被告王某某为原告石某乙的雇主。龙成铁路古庄河大桥工程发包方为被告中铁二十三局，承包方为桥梁结构劳务施工二队，负责人为肖全灵，肖全灵为该工程的实际承包人，故肖全灵为原告真正的雇主。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告中铁二十三局将工程发包给无相应资质的肖全灵，其依法应与肖全灵承担连带赔偿责任。诉讼中原告提供不出肖全灵的详细送达地址，被告中铁二十三局也提供不出肖全灵的详细送达地址，故本院无法追加肖全灵为被告参加诉讼。鉴于肖全灵在承包该工程时，曾向被告中铁二十三局龙成铁路专用线项目经理部交纳有合同履约保证金10万元，并约定因安全事故而造成的赔偿所发生的费用按相同金额从履约保证金中扣除。根据本案特殊情况，为保护原告的合法权益，被告中铁二十三局可先行承担赔偿责任。其赔偿原告后可依据与肖全灵的约定，扣除肖全灵的履约保证金，不足部分向肖全灵追偿。被告中铁二十三局辩称本案不应由人民法院主管，应由劳动部门受理解决的辩解理由，本院不予采纳。原告石某乙为汤阴县出口肉鸡加工厂下岗职工，并交纳有企业养老保险，其下岗后无固定收入，依照相关规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，其误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算，原告请求按上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算，未超过法律规定，本院予以准许。依照相关规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2009年7月20日安阳威校法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级作出评定，故原告的误工时间可计算至2009年7月19日，共计13.5个月。原告请求误工时间按14个月计算，超过法律规定，本院不予准许。2008年度河南省城镇居民人均可支配收入为全年x元，故原告的误工费应为x.9元。关于护理人数及护理时间，原告在诉前委托安阳民众法医临床司法鉴定所进行了鉴定，根据该鉴定原告后期医疗及功能康复治疗时间约需3至6个月左右，原告在住院期间应有2人对其进行护理，后期住院过程中应有1人护理，故原告请求护理人数按1人，护理时间按6个月计算，本院予以支持。原告的护理费应为6615.5元。依照相关规定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据本案具体情况，原告请求营养费按每天10元，营养天数按100天计算，本院予以支持。故原告的营养费为1000元。依照相关规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告在安钢集团公司职工总医院住院77天，住院伙食补助费每天按10元计算，其伙食补助费应为770元。安阳威校法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级作出的鉴定，客观公正，应当作为本案定案的依据。依照相关规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。经鉴定原告有两处伤残，一处为八级，另一处为十级。2008年度河南省城镇居民人均可支配收入为x元，故其残疾赔偿金应为x.2元。被抚养人生活费根据受害人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至18周某。本案发生时原告儿子石某13周某，女儿石某5周某，2008年度河南省城镇居民人均消费性支出为8837元。故其扶养费应为x.23元，依照相关规定，被抚养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的人。原告父母不属丧失劳动能力又无其他生活来源，故原告请求其父母的扶养费本院不予支持。关于原告的后续医疗费，安阳民众法医临床司法鉴定所鉴定结论写明其后期医疗费约需6000元，故原告请求后续医疗费6000元，本院予以支持。原告在诉状中曾请求精神损害赔偿金，但其诉讼中向本院递交的赔偿清单中并未列此赔偿项目，应视为原告对精神损害抚慰金赔偿请求的放弃。原告所请求的其他费用因无证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十八条之规定，判决：一、被告中铁二十三局集团有限公司赔偿原告石某乙误工费x.9元、护理费6615.5元、营养费1000元、住院伙食补助费770元、残疾赔偿金x.2元、被抚养人生活费x.23元、后续治疗费6000元，以上共计x.83元。限判决收生效后十日内履行完毕；二、驳回原告石某乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3030元，由被告中铁二十三局集团有限公司负担。
宣判后，中铁二十三局不服原审判决，向本院上诉称，1、原审程序违法。根据原审查明的事实，肖全灵是龙城铁路古庄河大桥工程的实际承包人，肖全灵是真正雇主，其是本案的内部责任主体，必须到庭参加诉讼，并承担责任。上诉人提供了肖全灵的具体通讯地址、工作单位和电话号码，原审法院既不依职权追加也不通知肖全灵参加诉讼，程序违法。2、原审实体判决错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，肖全灵应当赔偿各项损失，上诉人充其量承担连带赔偿责任，原审法院判决直接由上诉人承担责任并承担诉讼费用无法律依据。综上，请求二审改判或发回重审。
石某乙答辩称，二审原定于2010年6月24日开庭，上诉人未到庭，应按撤诉处理。肖全灵是否是雇主，我方不知情，且上诉人未有证据证明其在一审提出申请追加，若上诉人认为肖全灵是雇主，可另案起诉。
李某丙答辩称，上诉人至今欠肖全灵工程款100多万元，另肖全灵无任何资质，原审判决并无不当。
王某某答辩称，同意其他二位被上诉人的意见，原审判决实体和程序均合法。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人将工程发包给无相应资质的肖全灵，其依法应与肖全灵承担连带赔偿责任。在法律规定承担连带责任情况下，原告可以选择其中的任何一方起诉，现一审原告放弃对肖全灵的起诉，是当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，其行为并无不当。一审法院的程序并无不当。同时，雇员在从事雇佣活动的因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审判决连带赔偿责任的主体中铁二十三局赔偿被上诉人石某乙各项费用并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3030元，由上诉人中铁二十三局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭鲁训
代理审判员魏文联
代理审判员王某勇
二○一○年七月二十七日
书记员梁雁
安法网X号
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