中华人民共和国北京市高级人民法院
行政判决书
（2008）高行终字第X号
上诉人（原审原告）伊藤秀儿，男，1966年10月31出生，日本国公民。
委托代理人徐浩，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李斌，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人孙某，该商标评审委员会干部。
被上诉人（原审第三人）上海伊藤家酒店有限公司，住所地中华人民共和国上海市卢湾区X路X号LX室。
法定代表人黄某某，董事长。
委托代理人王冬梅，北京市博景泓律师事务所律师。
委托代理人张晓霞，北京市博景泓律师事务所律师。
上诉人伊藤秀儿因商标异议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2008年4月21日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人伊藤秀儿的委托代理人徐浩，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人孙某，被上诉人上海伊藤家酒店有限公司（简称伊藤家公司）的委托代理人王冬梅、张晓霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海伊藤家酒店于1997年4月21日提出第x号“伊藤苑”商标（简称争议商标）的注册申请，1997年12月7日被初审公告，指定使用在第42类“餐馆、酒吧”服务上。1998年3月6日，伊藤秀儿针对“伊藤苑”商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2000年1月14日，商标局作出（2000）商标异字第X号《关于第x号“伊藤苑”商标异议的裁定》，认为伊藤秀儿所提异议不成立。伊藤秀儿不服上述裁定，于2000年2月17日向商标评审委员会提出复审申请，其复审理由为争议商标的注册不符合修改前《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十七条和《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第二项。2007年7月11日，商标评审委员会作出商评字（2007）第X号《关于第x号“伊藤苑”商标异议复审裁定》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。伊藤秀儿不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院判决认定：“伊藤家”商标最早由上海居酒屋贵花田餐饮有限公司（简称贵花田公司）开始使用。伊藤秀儿为证明该商标的知名度提供了三份录像资料。由于“日本人在上海”为日文纪录片，未在中国播映，对于“伊藤家”商标在中国是否具有一定影响无证明力。“中日之桥”节目录像仅是对伊藤家饭店开业典礼所作的记录，无法证明对于一般消费者而言是否具有一定影响。另一份开业剪彩录像所显示的开业时间晚于争议商标申请注册的时间，对于在争议商标申请注册之前“伊藤家”商标是否已具有一定影响并无证明力。
伊藤秀儿及伊藤家公司均认可在争议商标申请注册之前伊藤秀儿作为投资人的贵花田公司已在先使用了“伊藤家”商标，但鉴于贵花田公司与伊藤秀儿是各自独立的民事主体，不能将贵花田公司对“伊藤家”商标的使用视为伊藤秀儿的使用。贵花田公司虽然几度更名，但仍然存续，伊藤秀儿作为该公司成立时的投资人之一，并不能当然地主张应当由该公司享有的权利或者利益。鉴于伊藤秀儿提供的证据不能证明其在先使用了“伊藤家”商标，也不能证明该商标在争议商标申请注册前已具有一定影响，据此，伊藤秀儿认为争议商标的注册不符合商标法第三十一条的主张不能成立。
伊藤家公司的法定代表人黄某某曾是贵花田公司的投资人及法定代表人，伊藤秀儿亦曾是贵花田公司的投资人，但鉴于黄某某与伊藤家公司以及伊藤秀儿与贵花田公司之间均是各自独立的民事主体，不能以黄某某与贵花田公司之间的关系，来推定伊藤家公司与贵花田公司之间的关系，更不能以黄某某和伊藤秀儿与贵花田公司之间的关系，来推定伊藤家公司与伊藤秀儿之间存在代理或代表关系。鉴于此，伊藤秀儿认为伊藤家公司与伊藤秀儿之间具有代理或代表关系的主张不能成立。由于“伊藤家”商标并非伊藤秀儿在先使用的商标，故争议商标的注册未违反商标法第十五条的规定。
现有证据仅能证明贵花田公司在先使用了“伊藤家”商标，而未能证明伊藤秀儿对该商标存在在先使用行为，故伊藤家公司申请注册争议商标的行为不构成伊藤秀儿所主张的“其他不正当手段”，伊藤秀儿关于争议商标的注册属于商标法第四十一条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形的主张不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
伊藤秀儿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，不予注册第x号“伊藤苑”商标，由被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由是：上诉人在先并长期使用“伊藤家”、“伊藤苑”商标，伊藤家公司申请注册与上诉人“伊藤苑”商标相同、与“伊藤家”商标相近似的商标“伊藤苑”商标的行为纯属恶意，侵犯了上诉人的在先权利，构成不正当竞争。争议商标如不予撤销，在实际使用中会扰乱正常的市场竞争秩序，并在消费者中造成混淆。
商标评审委员会、伊藤家公司服从原审判决。
本院经审理查明：第x号“伊藤苑”商标于1997年4月21日由上海伊藤家酒店提出注册申请，指定使用在第42类“餐馆、酒吧”服务上，1997年12月7日被初审公告。2001年6月，注册人名称变更为伊藤家公司。
1998年3月6日，伊藤秀儿针对“伊藤苑”商标向商标局提出异议申请。
2000年1月14日，商标局作出（2000）商标异字第X号《关于第x号“伊藤苑”商标异议的裁定》。该裁定中认定：被异议人伊藤家公司先于异议人伊藤秀儿提出“伊藤苑”商标的注册申请，按照商标法规定的申请在先的原则，应予以初步审定。“伊藤”是日本的普通姓氏，非由异议人伊藤秀儿独创，被异议人伊藤家公司经营日本料理，申请注册“伊藤苑”商标并不违反商标法的规定。此外，异议人伊藤秀儿称被异议人伊藤家公司抢注其店名证据不足。据此，异议人伊藤秀儿所提异议不成立。
伊藤秀儿不服上述裁定，于2000年2月17日向商标评审委员会提出复审申请，其申请依据为修改前商标法第二十七条和《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条第二项。理由为：“伊藤家”、“伊藤苑”作为服务商标是由伊藤秀儿创立并在先使用在餐饮业上，迄今已有良好声誉。伊藤家公司恶意模仿抄袭伊藤秀儿独创并在先使用的商标，申请注册被异议商标，其行为违反了诚实信用原则，不应予以支持。
2007年7月11日，商标评审委员会作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。
在原审法院庭审过程中，伊藤秀儿明确其主张伊藤家公司所采用的“不正当手段”是指伊藤家公司在明知伊藤秀儿在先使用“伊藤家”、“伊藤苑”商标的情况下，仍申请注册被异议商标。
“伊藤家”最早由贵花田公司作为店名使用，使用时间为1993年，早于被异议商标的申请注册时间。
伊藤秀儿未提交“伊藤苑”商标由其在先使用的证据，证据中显示的“伊藤苑”商标的使用者为上海虹桥伊藤家食品有限公司，使用时间为1997年8月，晚于被异议商标申请注册的1997年4月21日。
为证明在先使用的“伊藤家”商标已具有一定影响，伊藤秀儿提交了三份证据：
1、名称为“日本人在上海”的日语纪录片，该片中有“伊藤家”店的相关报导，该片未在中国播映；
2、上海电视台“中日之桥”节目的录像资料，该录像中介绍了1996年上海第三家“伊藤家”开业典礼的有关情况；
3、有关上海第四家“伊藤家”和第二家“伊藤苑”开店剪彩仪式的录像资料，其开业时间晚于被异议商标申请注册的时间。
另查明：1993年1月20日，贵花田公司成立，公司董事长为伊藤秀儿。日方投资在该公司的20万美元中，伊藤秀儿投资11.4万美元，黄某某投资6万美元。
1994年，贵花田公司名称变更为上海贵花田餐饮有限公司，公司董事长由伊藤秀儿变更为黄某某，后黄某某被免去董事长职务。2006年6月28日，上海贵花田餐饮有限公司的企业名称变更为上海浪漫亭餐饮有限公司。
1993年4月12日，上海万富门酒家成立，法定代表人为周兴生。1994年9月8日，上海万富门酒家变更企业名称为上海伊藤家酒店。黄某某参与了该酒店的设立。2001年3月16日，该公司名称变更为伊藤家公司，黄某某任董事长。
以上事实有（2000）商标异字第X号《关于第x号“伊藤苑”商标异议的裁定》、相关录像资料、上海司法审计事务所审计报告、伊藤家公司的营业执照及工商登记资料、第X号裁定及庭审笔录在案佐证。
本院认为，商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据本院查明的事实，在争议商标申请注册之前，“伊藤家”商标最早由贵花田公司使用。伊藤秀儿虽然曾是贵花田公司的法定代表人和股东，但贵花田公司与伊藤秀儿是各自独立的民事主体，贵花田公司的使用行为不能视为伊藤秀儿的使用行为。因此，伊藤秀儿不享有对“伊藤家”商标在先使用的权利。上诉人伊藤秀儿提供的“日本人在上海”日文纪录片、“中日之桥”节目录像不能证明“伊藤家”商标在争议商标申请注册之前在中国具有一定影响。另一份开业剪彩录像所显示的开业时间晚于争议商标申请注册的时间，对于在争议商标申请注册之前“伊藤家”商标是否已具有一定影响无证明力。上诉人伊藤秀儿同样不能提供“伊藤苑”商标由其在先使用并在中国具有一定影响力的证据，因此，伊藤家公司注册争议商标的行为不违反商标法第三十一条的规定。
商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”本案中，争议商标的注册人为伊藤家公司，提出商标争议的申请人为伊藤秀儿。根据本院查明的事实可知，伊藤家公司不是伊藤秀儿的代理人或代表人，两者之间不存在代理或代表关系。另外，伊藤秀儿对“伊藤家”、“伊藤苑”商标不享有任何权利，因此本案不适用商标法第十五条的规定。
上诉人伊藤秀儿主张争议商标的注册属于商标法第四十一条第一款中的“以其他不正当手段取得注册”的情形。本案中，上诉人伊藤秀儿不是“伊藤家”、“伊藤苑”商标的在先使用人，不享有该商标的在先权利，没有证据表明伊藤家公司注册争议商标采取了不正当手段。因此，争议商标的注册不违反商标法第四十一条第一款的规定。
综上所述，商标评审委员会第X号裁定及北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人伊藤秀儿的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由伊藤秀儿负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由伊藤秀儿负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年六月十九日
书记员陈明
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