张掖市X区人民法院
民事判决书
(2004)甘民再字第X号
原审原告包某甲，男，X年X月X日出生，汉族，张掖市人，住（略）X号，农民。
委托代理人保继勤，甘州区X街法律服务所法律工作者。
原审被告张掖市鑫海工贸有限责任公司(以下简称鑫海公司)。
法定代表人包某乙，系该公司经理。
委托代理人王某忠，甘肃振泽律师事务所律师。
被告包某乙，男，X年X月X日出生，汉族，张掖市人，住（略），农民(系原审原告包某甲之兄)。
被告刘某，男，X年X月X日出生，汉族，张掖市人，住（略），农民。
被告王某，男，X年X月X日出生，汉族，张掖市人，住（略），农民。
被告赵某，男，X年X月X日出生，汉族，张掖市人，住（略），农民。
原告包某甲与被告张掖市鑫海工贸有限责任公司民间借贷、劳务合同纠纷一案，本院于2002年8月12日作出(2002)甘民初字第X号民事调解书，已发生法律效力。在执行期间，因发现本案被告已被吊销营业执照，其财产也被转移，致使案件无法执行，经本院审判委员会讨论于2004年2月9日作出(2004)甘民监字第X号民事裁定书，决定本案由我院进行再审。提起再审后，本院遂依法追加原审被告公司四名股东为被告参加本案诉讼，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告包某甲及委托代理人保继勤和被告鑫海公司及其委托代理人王某忠、被告包某乙、刘某、王某、赵某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审于2002年8月12日经开庭审理，原告包某甲与被告鑫海公司法定代表人包某乙当庭自愿达成协议：被告欠原告借款（略）元，工资（略）元，利息（略）.6元，合计（略）。6元，于2002年8月30日前一次性付清。诉讼费用（略）元由被告负担。当日，双方签收了民事调解书。
在再审中，原审原告包某甲诉称，我与被告包某乙系兄弟关系，自1998年四被告出资成立张掖市鑫海工贸有限责任公司以来，公司陆续数次向我借款共计（略）元，向我出具三张借条。同时，我在四被告公司工作，被告公司拖欠我1999年至2001年工资共计（略）元，并给我出具欠条一张，以上四张条据合计金额（略）元，利息（略）。6元，经我多次催要，被告公司推诿拒付，现诉讼来院，要求被告立即偿付借款及欠款，并承担利息。原调解书系双方自愿协商达成，应予维持。
原审被告张掖市鑫海工贸有限责任公司认为，本案再审没有法律依据，公司虽被吊销营业执照，但仍能承担民事责任。原审调解书内容合法，意思表示真实，作为三股东对其真实性没有相对抗性证据来推翻，应予维持。
被告包某乙未做书面答辩，在庭审中口头辩称，原审原告所述属实。我与其他三名股东出资成立张掖市鑫海工贸有限责任公司后，由我担任公司法定代表人，由于公司经营亏损，我遂以公司名义向原审原告数次借款共计（略）元，用于公司周转经营；同时，我公司聘用原审原告为公司出纳，自1999年至2001年共拖欠原审原告工资（略）元一直未付。对原审原告的诉讼请求我无异议，请求法院维持原审调解书。
被告刘某未做书面答辩，在庭审中口头辩称，我与其他三被告共同出资于1998年成立张掖市鑫海工贸有限责任公司，由包某乙担任公司法定代表人是事实。但原审原告诉称我公司先后数次向其借款（略）元及拖欠其工资（略）元纯属原审原告与被告包某乙的恶意串通，理由如下：(1)原审原告包某甲与被告包某乙系亲兄弟关系，原审原告系我公司出纳，公司印鉴等手续又均由被告包某乙保管，有恶意串通的条件；(2)公司向原审原告借款或欠款，被告包某乙从未向我们其他三名股东告知过，而是私自以公司名义给其弟包某甲出具借条、欠据，应属其个人行为，与我公司及其他三名股东无关；(3)公司未进行清算，公司的盈亏情况及债权债务不明，无法证明原审原告及被告包某乙所述的真实性。
被告王某未做书面答辩，在庭审中口头辩称，原审原告所述我公司向其借款及拖欠工资的事我不清楚，公司帐务应进行清算后，在进行认定。
被告赵某未做书面答辩，在庭审中口头辩称，原审原告主张的借款和拖欠工资的事我不清楚，我已于1998年底退股，股份已转让包某乙，我不承担任何责任。
经再审查明，1998年7月20日，由被告包某乙、刘某、王某、赵某四人共同入股出资，发起成立张掖市鑫海工贸有限责任公司，同年8月3日该公司经张掖市工商行政管理局核准登记正式成立。公司法定代表人为包某乙，企业性质为有限责任公司，注册资金51万元。张掖市鑫海工贸有限责任公司成立后，生产经营至2000年6月，因经营效益不好，公司股东召开股东会议，预算公司将亏损23万元，遂按四名股东的出资比例进行了分担。此时，被告刘某要求转让其全部出资，被告包某乙同意购买刘某出资。该次会议形成了会议纪要，四名股东在纪要上签名，但该会议纪要中的内容各股东均未自觉履行。由于股东意见不合，公司停产。2001年，被告包某乙在未征得其他三名股东同意的情况下，又以公司名义个人进行了生产经营，为此，刘某、王某、赵某与包某乙发生纠纷，双方经协商后，决定对公司帐务进行清算，但未实际实施。此后鑫海工贸有限责任公司又由被告刘某个人负责经营。2002年8月21日，因鑫海工贸有限责任公司未参加2001年度企业年度检验，被张掖市工商行政管理局吊销营业执照。
2002年9月，刘某、王某、赵某在未通知包某乙亦未进行清算的情况下，三人召开股东大会，形成决议：(1)终止鑫海工贸有限责任公司；(2)原公司的机器设备、经营场地等作价12万元；(3)决定将公司机器设备、经营场地以12万元出售给刘某东。同时，三名股东与刘某东签订“转让协议”一份。同年11月，刘某东在鑫海公司原场地经工商部门注册登记成立了张掖市佳隆蔬菜制品厂，并开始生产经营至今。经庭审查明，鑫海公司股东刘某、王某、赵某与刘某东签订的“转让协议”系虚假协议，三股东为己私利，以签订“转让协议”的形式将公司资产转移至刘某东名下，实际刘某东对转移的资产未付分文。
鑫海公司在经营期间，被告包某乙在未告知其他股东的情况下以公司名义先后数次向其兄弟原审原告包某甲借款共计（略）元，并个人向包某甲出具借条三张，同时加盖了公司及本人印章。被告包某乙当庭对其中借款（略）元的款项来源进行了陈述，并出示了公司帐目上关于该笔借款的反映，分别为：(1)1998年包某甲应付工资4858元；(2)1999年7月15日借包某甲现金7600元，公司收据由包某甲自行出具；(3)以上二笔借款利息3152元；(4)2000年8月1日借包某甲现金（略）元，公司收据仍由包某甲自行出具。对其他两笔借款，合计（略）元，包某乙当庭陈述因公司会计石成月于2001年5月去世，故公司帐面上均未反映，借包某甲的现金（略）直接用于支付公司欠款等费用，并当庭出示了相关条据。
原审原告包某甲自鑫海公司成立以来，一直担任公司出纳，其当庭陈述公司欠其1999年至2001年工资共计（略）元，但未出示相关证据，被告包某乙认可原告欠发三年工资之主张，但亦陈述公司帐面中无此记载及相关证据。
另查明，鑫海公司自成立以来，对公司经营的盈亏情况从未依照《公司法》及公司章程规定进行核算并向股东会报告工作，时至今日，公司经营期间的盈亏情况及资金去向仍然不明，各股东亦未组织对公司资产进行清算。
上述事实，有关于鑫海公司的章程成立登记及被吊销营业执照的工商登记材料、原审原告及被告出示的相关书证等证据证实，并经当庭质证，与原审原告及被告的陈述可以相互印证，足以认定。
本院认为，公司在经营期间，因经营需要，向外大量借款，依照《公司法》规定，应向股东会报告并对公司年度财务情况提请股东会审议。被告包某乙作为鑫海公司法定代表人、执行董事，以公司名义向时任公司的出纳、自己的兄弟原审原告包某甲借大量款项，未依照《公司法》规定向股东会报告，也未严格办理相关的财务手续，而由自己向原审原告包某甲出具借条，其当庭虽认可公司向原审原告借款的事实，但为维护公司其他股东的合法权益，鉴于原审原告包某甲及被告包某乙的特殊关系，就原审原告的主张双方还应举出其他能够印证的证据加以证明。但当庭原审原告包某甲对其向鑫海公司借款（略）元的资金来源不能出示证据予以证明，被告包某乙虽当庭就其认可的鑫海公司其中的（略）元的借款出示了鑫海公司的相关帐目及会计凭证、附件，但其中有二笔计（略）元的公司借款收据均由原审原告包某甲自行开具，不具有证明效力；同时，被告包某乙对其认可的鑫海公司借到原审原告包某甲其他（略）元借款的情况也不能出示相关的公司帐目记载，对此，其虽当庭出示相关的条据以证明借原审原告的（略）元已用于支出公司欠款等费用，但因鑫海公司自成立以来就一直未对公司的年度财务情况进行核算，更未对公司盈亏情况进行过清算，故对被告包某乙的陈述的真实性尚不能确认。因此，原审原告的上述要求鑫海公司偿付借款（略）元的主张因证据不足，本院不予支持。对于原审原告包某甲要求鑫海公司偿付拖欠其1999年至2001年三年的工资（略）元的主张，其仅出示了被告包某乙给其出具的加盖鑫海公司印章的欠据一张，不能提供其他证据加以证明，鑫海公司帐务上也无相关记载，故其上述主张的真实性，因在鑫海公司一直未进行清算的情况下，亦不能确认。对其要求鑫海公司偿付拖欠（略）元工资的主张亦因证据不足，本院不予支持。综上，原审在未核实查明原审被告公司性质及原审原告包某甲和原审被告公司法定代表人包某乙关系的情况下，作出的(2002)甘民初字第X号民事调解书，因认定事实的主要证据不足，处理不当，本院依法应予纠正。原审原告包某甲在鑫海公司清算完毕，取得相关证据后，对其诉讼请求可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2002)甘民初字第X号民事调解书；
二、驳回原审原告包某甲的诉讼请求。
案件受理费6033元，其他诉讼费7046元，合计（略）元，由原审原告包某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长鲁玲
审判员李多福
审判员张强国
二00四年七月十三日
书记员左莹
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