云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2008）昆民三终字第X号
上诉人（原审原告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，云南省彝良县人，自由职业者，住（略），身份证号：x。
委托代理人郎春，昆明市法律援助中心律师，一般授权代理。
上诉人（原审被告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，重庆市人，自由职业者，住（略），身份证号：x。
上诉人张某甲、张某乙因雇员受害赔偿纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月22日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，根据法律规定，本案报请本院院长批准，延长审限三个月，现已审理终结。
一审判决确认：2007年3月18日，原告张某甲受雇于被告张某乙，原告张某甲在清洗世博园中烟工业公司大楼玻璃时坠落受伤。事故发生后，原告张某甲被送往云南省第二人民医院住院治疗，2007年4月11日出院，共住院25天。出院医嘱为原告张某甲需平卧硬板床2月、避免患肢负重、一年半至二年取内固定。经诊断，原告张某甲的伤情为：L4椎体爆裂骨折、左外踝闭合性粉碎性骨折、左踝关节半脱位、头外伤、头皮裂伤、全身软组织挫伤。2007年6月5日，原告张某甲的伤情经鉴定为八级伤残，需后续治疗费5000元。原告张某甲住院期间的医疗费及住院期间晚间的护理费被告张某乙已经支付。原告张某甲就医及病情复查均由被告张某乙安排车辆进行接送。另查明，原告张某甲无固定工作，在建筑行业内作临工，原告张某甲没有取得高空清洗作业证。2007年8月29日，原告张某甲遂向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令：由被告张某乙支付医药费1678元、误工费5100元、护理费1000元、住院伙食补助费375元、鉴定费925元、残疾赔偿金x元、后续治疗费5000元、交通费1222元、精神损害抚慰金x元，共计x元。
根据上述确认事实，一审判决认为：原告张某甲在受雇于被告张某乙进行高空玻璃清洗时坠落受伤，被告张某乙应对原告张某甲在从事雇佣活动中受到的人身损害承担民事赔偿责任。况且，被告张某乙对其应承担赔偿责任没有异议，仅就赔偿数额存有异议。对于原告张某甲主张的赔偿费用，一审法院保护如下：误工费4181元、住院伙食补助费375元、鉴定费925元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金x元、护理费1000元、精神损害抚慰金x元，以上费用共计x元。据此，一审判决依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：一、被告张某乙于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某甲误工费4181元、住院伙食补助费375元、鉴定费925元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金x元、护理费1000元，共计人民币x元；二、被告张某乙于本判决生效之日起十日内支付原告张某甲精神损害抚慰金人民币x元；三、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人张某甲、张某乙均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人张某甲上诉称：1、一审判决在确定上诉人在昆连续居住的时间上错误，上诉人提交的公安机关出具的暂住证明足以证实上诉人在昆连续居住的事实，故一审判决确定上诉人的残疾赔偿金为x元是错误的；2、根据出院医嘱，表明上诉人在出院后还要平卧硬板床2个月，生活起居仍需要他人照顾，故被上诉人还需要向上诉人赔偿该期间的护理费5800元。此外，上诉人对一审判决确认的其他赔偿项目及金额均无异议。综上，请求二审法院判令：撤销原判，依法改判残疾赔偿金为x元和护理费为4800元。
上诉人张某乙上诉称：1、本案事故是因为被上诉人不系保险附绳且不系稳、不检查主绳是否固定所直接导致的，在被上诉人上岗工作之前，上诉人已经反复培训和示范怎样拴系安全绳带等基本常识，更何况被上诉人并不是第一次上岗，故一审判决不认定导致本案事故的主要责任在于被上诉人是错误的；2、清洗业属于其他服务行业，并不属于建筑业，故一审判决对被上诉人的误工费计算及标准认定错误，并且，上诉人已经超额向被上诉人支付了住院伙食补助费，故一审判决对此项费用的保护属于重复计算，此外，被上诉人对本案事故的发生存在明显过错，其伤残程度也较低，故一审判决的精神损害抚慰金明显不当。综上，请求二审法院判令：撤销原判，依法改判。
二审中，上诉人张某乙欲证实其已向上诉人张某甲给付了住院期间的生活费，向本院新提交了收条六份及清单二份，经质证，上诉人张某甲认为该组证据不属二审新的证据的范围，且除了认可曾收到上诉人张某乙支付的生活费300元外，对其余证据的真实性均不予认可。对此，本院认为，经审查，在上诉人张某乙提交的六份收条中，有两份上有上诉人张某甲的签章，其余四份收条以及一份清单上有“周慧”的签章，上诉人张某甲明确认可“周慧”系其女朋友，上诉人张某甲受伤期间是由“周慧”照顾生活起居。尽管上诉人张某甲认为该组证据不属二审新的证据且对其真实性不予认可，但上诉人张某甲未能就否认该证据的真实性提交确实有效的反驳证据加以证实，而该组证据与本案具有法律上的关联性，能够证明本案的案件事实，并且，有上诉人张某甲和“周慧”签章的六份收条和一份清单符合法定证据形式要求，同时，由于“周慧”与上诉人张某甲的特定身份关系，有“周慧”签章的四份收条和一份清单能够表示其是代理上诉人张某甲接收上诉人张某乙支付的生活费款项，故对上诉人张某乙提交的该六份收条和一份清单，本院予以采信，进而，本院据此确认：在本案损害事件发生后，上诉人张某乙向上诉人张某甲给付了生活费2300元。
二审经查明的其余法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、上诉人张某甲在本案损害事件中是否存有过错；2、上诉人张某甲与上诉人张某乙对一审判决确定的赔偿费用所提异议是否成立。
本院认为：根据本案查明的法律事实，上诉人张某甲与上诉人张某乙之间形成的是雇佣法律关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，作为雇员的上诉人张某甲在从事雇佣活动中遭受到了人身损害，作为雇主的上诉人张某乙应当对上诉人张某甲因此遭受到的损害承担法定的民事赔偿责任。
首先，关于上诉人张某甲在本案损害事件中是否存有过错的问题。上诉人张某乙提出上诉人张某甲不系保险附绳且不系稳、不检查主绳是否固定是导致本案损害事件的直接原因，故而上诉人张某甲对本案损害事件的发生应承担主要的责任，但是，上诉人张某乙并未能就此主张提交确实有效的证据加以证实，即作为雇主的上诉人张某乙并未能举证证实导致本案损害事件发生的直接原因是作为雇员的上诉人张某甲自身的故意或重大过错所导致，因此，上诉人张某乙主张上诉人张某甲应对本案损害事件的发生承担主要责任的诉求不成立，本院不予支持。
其次，关于上诉人张某甲与上诉人张某乙对一审判决确定的赔偿费用所提异议是否成立的问题。
第一，针对上诉人张某甲对赔偿费用提出的诉求。上诉人张某甲对一审判决确定的护理费和残疾赔偿金的计算和保护标准提出异议，对此，本院将根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以审查确定，即：①护理费，上诉人张某甲主张上诉人张某乙还应赔偿其出院后在家卧床休息2个月的护理费4800元（60天×80元/天），由于上诉人张某甲并未在一审中主张过该诉求，即上诉人张某甲的该项诉求属二审中新增加的诉求，故本院不予处理。②残疾赔偿金，根据上述司法解释第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村X村收入标准，自定残之日起按二十年计算”，由此可见，残疾赔偿金的法定计算基数为城镇居民人均可支配收入或者农村X村收入，而根据本案查明的法律事实，尽管上诉人张某甲的户籍登记记载其居民身份为农民，但上诉人张某甲是在本市进行高空清洗玻璃作业时遭受的身体损害，其在一审中提交的证据（三份西山区X镇东风流动人口管理服务站出具的“详细资料”）足以证实上诉人张某甲实际上是经常居住在我市范围内，并在建筑行业内作临工，其生产、生活的消费水平接近城市的消费水平，故对上诉人张某甲的残疾赔偿金的保护计算标准应参照城镇居民家庭人均全年可支配收入，即按照云南省高级人民法院、云南省公安厅公交（2007）X号文件确定的2006年城镇居民家庭人均全年可支配收入x元的标准，结合上诉人张某甲八级的伤残等级，计算保护上诉人张某甲的残疾赔偿金为x元（x元×30%×20年）。同时，经本院释明，上诉人张某甲明确其上诉主张的残疾赔偿金x元系其一审中主张的x元减去一审判决的x元的差额，由此表明，上诉人张某甲主张的残疾赔偿金的数额仍为x元，其主张并未超出一审的诉讼请求范围。因此，上诉人张某甲主张的残疾赔偿金x元有事实和法律依据，本院予以支持。
第二，针对上诉人张某乙对赔偿费用提出的诉求。上诉人张某乙对一审判决确定的误工费、住院伙食补助费和精神损害抚慰金的计算和保护标准提出异议，对此，本院将根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以审查确定，即：①误工费，上诉人张某乙提出一审判决对此项费用的计算标准不当，上诉人张某甲从事的清洗业属于其他服务行业，并不属于建筑业，对此，根据上述司法解释第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，而本案中，上诉人张某甲是在从事大楼玻璃外墙的清洗工作时遭受的身体损害，该清洗工作并不属于建筑行业，按照云南省高级人民法院、云南省公安厅公交（2007）X号文件确定的相关行业工资标准，上诉人张某甲遭受损害时所从事的清洗工作应属居民服务和其他服务业更为适宜，因此，根据居民服务和其他服务业在岗职工平均工资x元的标准，上诉人张某甲的误工费应为（x元÷365天）×85天=3435.70元，故上诉人张某乙的该项上诉主张成立，本院予以支持，而一审判决对此处理不当，本院予以纠正。②精神损害抚慰金，上诉人张某乙提出上诉人张某甲在本案损害事件中存在明显过错，且其伤残程度较轻，一审判决对此项费用处理不当，基于上述分析评判理由，上诉人张某甲在本案损害事件中并不存有过错，而上诉人张某乙对上诉人张某甲遭受的人身损害应承担全部的法定民事赔偿责任，并且，上诉人张某甲因本案损害事件造成了伤残等级为八级的身体残疾，因此，一审判决根据上述案件事实，结合当事人在本案中的过错程度和上诉人张某甲所遭受承载的精神伤害程度，考虑本市的经济发展水平和双方当事人的实际履行能力，酌情保护上诉人张某甲的精神损害抚慰金为x元，并无不当，故上诉人张某乙就该项赔偿费用提出的异议不成立，本院不予支持。③住院伙食补助费，一审判决根据上诉人张某甲住院的25天，按照云南省高级人民法院、云南省公安厅公交（2007）X号文件确定的伙食补助费标准每天15元，确定上诉人张某甲的住院伙食补助费为375元，并无不当，本院对此予以维持。至于上诉人张某乙提出其已向上诉人张某甲支付了相应生活费，根据本案查明的法律事实，在本案损害事件发生后，上诉人张某乙已向上诉人张某甲给付了生活费2300元，由于该生活费属上诉人张某乙已经实际给付费用，故应当在上诉人张某乙实际赔偿上诉人张某甲的费用中予以扣除。
此外，上诉人张某甲和上诉人张某乙对一审判决确定的其他赔偿费用均无异议，本院予以维持。
综合上述对赔偿费用的分析评判理由，上诉人张某乙应当向上诉人张某甲赔偿的费用如下：误工费3435.70元、住院伙食补助费375元、鉴定费925元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金x元、护理费1000元、精神损害抚慰金x元，以上费用共计人民币x.70元，扣除上诉人张某乙已经给付的2300元外，共计x.70元。
综上所述，上诉人张某甲和上诉人张某乙的上诉请求均部分成立，本院依法予以支持；而一审判决对本案赔偿费用的处理部分不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项及第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2007）盘法民一初字第X号民事判决；
二、由上诉人张某乙于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张某甲误工费3435.70元、住院伙食补助费375元、鉴定费925元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金x元、护理费1000元、精神损害抚慰金x元，扣除上诉人张某乙已经给付的2300元后，共计人民币x.70元；
三、驳回上诉人张某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币2728元，由上诉人张某甲负担545.60元，由上诉人张某乙负担2182.40元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长杨章亮
审判员陶磊
审判员余锋
二○○八年四月二十九日
书记员吴帅
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