云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民一终字第X号
上诉人（原审被告）云南济海源房地产集团有限公司。住所地：昆明市北郊烟草二号路。
法定代表人陶某某，董事长。
委托代理人王珮，云南入世律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）昆明二建建设（集团）有限公司。住所地：昆明市X路X号。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人徐建萍，何国辉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人向小多，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）卜某某（曾用名卜某跃），男，X年X月X日出生。
委托代理人杨黎，云南政通人和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南济海源房地产集团有限公司（以下简称济海源公司）、上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人卜某某建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2006）昆民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年2月20日在本院公开开庭进行了审理。上诉人济海源公司的委托代理人王珮，上诉人二建公司的委托代理人徐建萍、向小多，被上诉人的委托代理人杨黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的事实是：2003年12月3日，卜某某与济海源公司签订《协议书》，双方约定：由济海源公司开发的“天泉银苑”一期工程当中的X幢、X幢、X幢、X幢约x平方米除外墙涂料、门窗及屋面防水工程外的所有图示土建安装及附属工程由卜某某承包施工，“天泉银苑”住宅、建筑工程施工通过招投标后，不论谁中标，济海源公司需直接划拨X幢、X幢、X幢、X幢约x平方米给卜某某建设施工，如幢号变动，具体面积不变，卜某某不参加招投标，直接与济海源公司签订正式施工合同，并由济海源公司负责处理好中标单位的工作。关于工程结算，由双方共商确定主材价格，在审定结算价格的基础上施工单位给予济海源公司下浮3％的价格优惠，工程款由济海源公司扣除中标单位管理费(工程造价的1％)及相关税金后，直接支付给卜某某，工程款按进度支付，在竣工验收时支付至总价的85％，余款在结算办清后，扣除济海源公司代缴劳保基金及3％保修金后一个月内一次性付清，保修期1年，保修期满后2个月内付清。2003年12月29日，济海源公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建位于昆明市北郊烟草二号路中段“天泉银苑”小区金域蓝湾一期多层、小高层、地下室、全部幢号基础、上部结构装饰、给排水、电气消防通风工程。卜某某以昆明二建建设(集团)有限公司金域蓝湾工程项目部的名义作为施工单位分别于2004年1月6日和2005年1月6日对第lX幢、X幢房屋工程开工进行建设，并于2005年10月31日和2005年11月21日竣工同意验收。2005年11月6日，卜某某将金域蓝湾一期第X幢、X幢房屋的竣工结算书及相关施工记录交给二建公司，要求进行结算。但二建公司未与卜某某进行结算，卜某某提起了本案的诉讼。卜某某组织本案工程施工中，二建公司调拨材料合计价款x.39元，济海源公司向卜某某支付工程款610万元，另在本案诉讼中卜某某申请先予执行，由济海源公司先予支付了工程款200万元。依照卜某某的申请，原审法院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心对卜某某施工的“天泉银苑”金域蓝湾中的X幢、X幢房屋的工程造价进行评估鉴定，经过鉴定，2007年4月5日鉴定机构出具(2006)云鼎鉴司字第X号鉴定报告及补充报告，结论为：卜某某施工的“天泉银苑”金域蓝湾X幢、X幢房屋工程造价确定为x.46元。卜某某预付鉴定费7万元，济海源公司预付鉴定费8万元。
原审法院认为，卜某某与济海源公司签订协议，双方约定济海源公司将其开发的“天泉银苑”一期中的部分幢号房屋工程发包给卜某某施工，该“天泉银苑”一期建设工程通过招投标无论谁中标，此约定不变。后二建公司中标，济海源公司与二建公司订立《建设工程施工合同》，卜某某以二建公司项目部的名义对该建设工程的X幢、X幢房屋组织施工，工程完工经竣工验收符合规范要求同意交付使用，因法律禁止无施工资质的单位以及借用建筑施工企业名义的实际施工人承揽工程，因此卜某某与济海源公司签订的《协议书》无效。卜某某组织施工的X幢、X幢房屋工程造价经鉴定为x.46元，双方在《协议书》中约定卜某某在结算价格的基础上给予济海源公司下浮3％的优惠，即下浮x.15元，因此，济海源公司应付工程价款为x.31元，扣除施工当中二建公司向卜某某调拨材料的价款x.39元，以及济海源公司已付工程款610万元、先予执行款200万元，济海源公司尚欠工程款x.92元。关于济海源公司和二建公司提出应扣减工程总造价l％的管理费给二建公司以及预留2%的工程质量保修金的问题，对于管理费，建设施工企业分包部分建设工程给没有施工资质的实际施工人进行施工并收取管理费的行为，违反了法律的禁止性规定，建筑施工企业以此获取管理费的收益，而实际从事工程建设的是借用资质的实际施工人，带来的后果是扰乱了建筑市场的正常经营秩序，最终损害的是建设方的利益，此种违反法律强制性规定的经营行为不应受到法律的保护，故对于济海源公司和二建公司对管理费的主张不予支持。对于2％的工程质量保证金，协议约定在一年的保修期满后付清，保修期至2006年11月已经届满，保修金应当退还。综上，济海源公司应向卜某某支付工程款x.92元。对于欠付工程款期间的利息，双方在协议中约定余款在结算办清后一个月内付清，但双方并未办理结算，因此，利息应从2005年11月21日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、云南济海源房地产集团有限公司于判决生效后十日内向卜某某支付工程款x.92元，并支付该款项自2005年11月21日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。二、驳回卜某某的其他诉讼请求。案件受理费x.78元，保全费x.78元，共计x.56元，由卜某某承担80％即x.25元；云南济海源房地产集团有限公司承担20％即x.31元。鉴定费15万元由云南济海源房地产集团有限公司承担”。
一审判决宣判后，济海源公司和二建公司不服，向本院提起上诉。济海源公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人卜某某全部诉讼请求；3、判令被上诉人卜某某返还上诉人楼板裂缝加固费用x元、房屋裂缝等支出费用x.19元、防水工程补作返工费用x.68元、管道管裂接错费用x.20元、房屋维修费用x.30元、墙面维修费用x元，以上费用计x.27元应在工程结算中从工程款中扣除；4、撤销(2006)昆民一初字第X号《民事裁定书》和(2006)昆民一初字第X号附X号《民事裁定书》，立即解除对上诉人房产的查封和对上诉人基本帐户的冻结，责令被上诉人卜某某立即返还上诉人先予执行款200万元，赔偿上诉人因上述诉讼财产保全、先予执行错误造成的经济损失550万元；5、一、二审全部诉讼费用和鉴定费用等均由被上诉人卜某某承担。主要理由：1、原审判决认证和认定事实错误。原审认为济海源公司与卜某某2003年12月3日签订了《协议书》是错误的。本案争议的X幢、X幢房屋是二建公司承包的工程，施工合同中承包人的全部义务均由二建公司实际履行，卜某某从未以独立主体或第三人与上诉人发生过工程合同或施工关系。2、上诉人支付工程款610万元，是经二建公司指令委托由上诉人直接支付给二建公司的下属金域蓝湾工程项目部的款项。3、原审将济海源公司、二建公司对云南鼎丰司法鉴定中心(2006)云鼎鉴司字第X号鉴定报告的质证意见作了错误的表述；应以济海源公司与二建公司的工程结算作为定案依据。4、原审(2006)昆民一初字第X号《民事裁定书》是在责任主体不明确、申请人未提供担保、未经审查、没有使判决不能执行或者难以执行的应采取诉讼财产保全措施的法定前提条件下作出的。5、支持卜某某关于利息的请求，损害了上诉人的权益。另，本案适用《合同法》、《民法通则》属适用法律错误。6、由济海源公司承担鉴定费，违反了关于诉讼费、鉴定费收取和承担的规定，全部鉴定费用应由卜某某承担。请求二审法院查明事实，支持上诉人的请求。
被上诉人卜某某答辩称，1、济海源公司的第四项上诉请求超出上诉范围，属另案起诉的问题。2、济海源公司的上诉内容和上诉请求相矛盾，既否认卜某某实际施工人的资格，又要卜某某返还相关款项。在原审法庭调查审理中，济海源公司已经认可卜某某的身份。3、鉴定机构是由三方共同确定的，济海源公司、二建公司在长达一年的鉴定时间里对鉴定机构和鉴定人员情况是清楚的，在原审的庭审过程中并没有对鉴定人员的资质问题提出异议，鉴定程序是合法的。4、关于保全、先予执行的问题，被上诉人严格按照程序向法院提出申请，并已提出担保，如果发生问题与法院无关。
二建公司上诉请求：1、撤销(2006)昆民一初字第X号民事判决书第一项，将本案发回重审或改判由济海源公司扣留属于二建公司的本案X幢、X幢房屋工程总造价中的税金、管理费、劳保基金、材料供应、资金占用费、采保费、材料调拨差价等费用合计x元，其余由卜某某与济海源公司相互结清。2、本案诉讼费用和鉴定费全部由其两方承担。主要理由：1、原审判决对本案当事人主体和法律关系认定和处理错误。本案争议的金域蓝湾一期X幢、X幢工程，是二建公司通过招投标中标后，与济海源公司签订《建设工程施工合同》，由二建公司组建金域蓝湾工程项目部进行施工直到工程交验。而被上诉人卜某某只是二建公司工程项目部下属工段聘用的管理人员。二建公司与济海源公司的关系是工程承发包关系，而与卜某某之间的关系是工程项目部内部对工段的管理关系。原审判决认定卜某某为实际施工人，而二建公司与卜某某从未订立过工程分包合同，认定卜某某以二建公司名义对工程项目部下属的X幢、X幢房屋进行建设认为是分包工程错误。2、原审判决对(2006)云鼎鉴司字第X号鉴定报告及(2006)云鼎鉴司字第X号补X号工程造价补充鉴定说明的认定错误。对该两份鉴定报告及补充说明，上诉人没有认可过，不能作为定案依据。该工程竣工结算应当以二建公司与济海源公司之间的结算为准。3、原审对二建公司应收取和代为扣缴的管理费、税金等，错误认定上述款项是非法利益。此外，对利息的判决错误。请求二审法院查明事实，支持上诉人的请求。
被上诉人卜某某答辩称，二建公司的上诉请求和事实相矛盾。上诉请求扣除200多万元的各种费用后，由济海源公司与卜某某进行结算，如果按照二建公司所说，卜某某仅是管理人员，怎么会有权与济海源公司进行结算。上诉要求扣除税金等，余下的才是工程款，是基于卜某某可以独立的结算工程，如果卜某某是管理人员是不能代扣的。关于税金的代扣问题，在原审有三方当事人参加的听证中，专门说了税金的问题，济海源公司和二建公司同意由卜某某进行支付。二上诉人在上诉请求中都将原审庭审中自己认可的事实全部推翻，当事人更换诉讼代理人是正常的事情，不能因为更换代理人而把事实一并换掉，从二份上诉状的内容来看，写上诉状的人对原审的审理情况根本毫不知情。
二审中，对于一审确认的事实，上诉人济海源公司提出异议，1、《协议书》的主体不是卜某某，而且没有盖公章，只是一个合同草案；2、卜某某是二建公司下属工段人员，不是实际施工人，而且X幢、X幢开工时间为2005年1月6日，一审认定为2004年1月6日是错误的；3、没有证据证明卜某某提供施工记录和竣工结算书；4、不是卜某某组织施工，支付的是暂借款，而不是工程款；5、鉴定机构进行的是诉争工程的结算审定，不是评估，不能作为与济海源公司结算的依据。上诉人二建公司表示有异议，1、2003年12月3日签订的《协议书》没有生效。2、卜某某不是以二建公司金域蓝湾工程项目部的名义，而是其下属工作人员。2005年1月6日X幢、X幢开工，是由济海源公司发通知给二建公司要求进行开工，而不是发给卜某某。竣工验收资料是由二建公司直接向济海源公司出具的，没有第三方主体出现的资料。3、二建公司没有收到卜某某相应的施工记录和竣工结算资料。4、对评估鉴定有异议，“天泉银苑”金域蓝湾是由二建公司组织完成的，不是由卜某某完成的。被上诉人卜某某对一审认定事实有异议，认为其给济海源公司下浮3%的价格优惠不含材料款。各方对X幢、X幢房屋工程是2005年1月6日正式开工建设均无异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。除此之外，二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
二审中，上诉人济海源公司提交了X组证据，主要内容是涉案工程有关材料等，欲证明自己的上诉理由及主张。证据1、招标文件，证据2、《工程建设委托监理合同》，证明卜某某以思茅昌霖建设工程有限公司的委托代理人代表该公司对“天泉银苑”金域蓝湾一期工程施工投标。证据3、《会议纪要》，证据4、《承诺书》、《委托函》，证据5、《会议纪要》，证明二建公司是诉争工程《建设工程施工合同》的实际履行者，卜某某是二建公司项目部下属工段管理人员，不是X幢、X幢工程的合同主体，支付款项是受二建公司委托代付。证据6、《工程结算书》，证据7、《会议纪要》，证据8、赔付结算及汇总，证明济海源公司与二建公司结算X幢、X幢工程总造价为x.80元，二建公司认可扣减因施工质量产生的费用x.27元。证据9、实际损失明细表，证据10、《借款合同》，证据11、查封清单，证据12、发放工资统计、合作协议、支付凭证，证据13、租地协议，证明因卜某某申请财产保全、先予执行导致的损失，证据14、冻结存款通知书、函，证据15、合同付款情况，证据16、主材结算价格、报批及批复，证明济海源公司已支付合同价款x.36元，没有拖欠争议工程的工程款项以及对主材结算价格的确定。被上诉人卜某某质证认为，对证据1、2、的真实性无异议，但不能说明卜某某不能以实际施工人的名义进行建设，不能证明上诉人的主张。对证据3、4、5的真实性不予认可，对《会议纪要》中有卜某某签字的认可。对证据6、7、8、的真实性不予认可，《工程结算书》是二上诉人之间的结算与被上诉人无关，对卜某某没有发出施工质量方面的返修通知，且返修部分不是卜某某施工的范围。对证据9、10不予认可。对证据11的真实性予以认可，但不能证明房产价值。对证据12、13、的真实性不予认可，与本案无关。对证据14的真实性无异议。对证据15、16不予质证，是二建公司与济海源公司之间的问题，与卜某某无关。被上诉人卜某某表示二审没有新证据提交。
上诉人二建公司对于济海源公司的证据经质证表示，对1-X号证据的真实性无异议，卜某某只是其下属工段的负责人。对X号-X号证据不发表意见，与二建公司无关。对X号证据和X号证据的真实性予以认可。
本院认为，上诉人济海源公司二审提交的证据，证明卜某某曾以他人名义投标但未中标，“天泉银苑”小区金域蓝湾一期工程是由二建公司中标并施工，对此事实本院予以确认，但该事实并不能否定济海源公司与卜某某之间签订《协议书》以及卜某某作为实际施工人的施工行为。济海源公司提供的证据不能证明其对原审认定事实所提出的异议。关于财产保全造成损失部分的证据，不属本案审理范围，本院不作评判。
上诉人二建公司提交了X组证据：1、《公证书》，《中标通知》；2、《建设工程施工合同》；3、《工程竣工验收备案表》；4、5、X幢、X幢工程建设档案；6、《会议纪要》5份；7、《证明》；8、施工设计变更通知及材料价格回复。证明二建公司是“天泉银苑”小区金域蓝湾一期工程的中标人、承包人、施工人，卜某某是其工程项目部内部下属工段管理人员，施工中材料价格已由二建公司与济海源公司共同确定。
被上诉人卜某某经质证认为，对证据1、2、3、4、5的真实性没有异议，但不能说明卜某某不是实际施工人。对证据6中有卜某某签字的予以认可，其他不予认可。对证据7的真实性不予认可，来源不合法。对证据8中涉及变更通知的真实性予以认可，对材料价款的回复的真实性不予认可。
上诉人济海源公司经质证表示，对上诉人二建公司提交的1-X号证据的真实性和内容予以认可。
本院认为，上诉人二建公司二审提交的证据均证明其与济海源公司之间履行施工合同的事实，本案中二上诉人对此并无争议。卜某某施工的X幢、X幢房屋以二建公司的名义报送材料，符合《协议书》及《建设工程施工合同》的内容要求，二建公司的证据并不能否定卜某某作为实际施工人施工的事实。二建公司对原审认定事实提出的异议不能成立。
在二审审理中，再次组织各方当事人对云南鼎丰司法鉴定中心（2006）云鼎鉴司字第X号《天泉银苑金域蓝湾X栋、X栋房屋工程造价司法鉴定报告》（下称鉴定报告）及该工程造价补充鉴定说明（下称补充说明）进行质证。上诉人济海源公司表示，《鉴定报告》及其《补充说明》的鉴定机构和人员超越业务范围和执业资格进行鉴定，该鉴定报告不应采信，鉴定应以二建公司与济海源公司之间《建设工程施工合同》为依据。《鉴定报告》对卜某某个人计取综合费等，违反费用定额和有关法律、法规；鉴定中材料价格使用鉴定人员自编材料单价而未使用二建公司与济海源公司之间主材结算单价，《鉴定报告》和《补充说明》不能作为定案的依据。请求认定以二建公司与济海源公司已办理完工程结算的工程结算书为定案依据或进行重新鉴定。
二建公司表示，X幢、X幢在鉴定过程中涉及施工方和建设方，是卜某某与济海源公司之间的关系。
被上诉人卜某某表示，对于司法鉴定结论没有异议。
本院认为，在原审庭审中，济海源公司包括二建公司在内各方当事人对《鉴定报告》及《补充说明》均明确表示没有异议，并且出庭的鉴定人也当庭回答了各方当事人就鉴定内容所提出的有关问题。济海源公司在诉讼中向原审法院出具了《情况说明》，说明其按鉴定中心明确规定的时限要求，配合鉴定中心于限定期限前将卜某某无法提供的部分资料全部补齐，对鉴定中心就济海源公司所提出的有关施工主材购买单价差异等价格问题的解释表示无异议。2007年4月14日，济海源公司收到最终的鉴定结果，经核对，工程量与鉴定中心组织双方当事人核算结果吻合。济海源公司认为该鉴定未偏向双方当事人的个人立场，具有独立性，且能客观、公正、科学的反映“天泉银苑”金域蓝湾一期X幢、X幢的真实造价，是可以接受的。在原审法院组织各方当事人对《补充说明》进行质证时，济海源公司明确表示，《鉴定报告》和《补充说明》司法鉴定结论是依照程序作出来的，是公正合法的。二建公司也表示对真实性、合法性及其内容没有异议。并且济海源公司代理人在原审《代理词》中，对于司法鉴定机构就本案所涉工程造价出具的《鉴定报告》，也明确表示程序合法，所依据的材料真实、充分，内容客观公正，济海源公司认为工程总价款应以该《鉴定报告》为准。二审中济海源公司提出《鉴定报告》不能采信的理由与其原审主张相悖，并无新的证据支持，故本院对其要求重新鉴定的请求不予准许。
当事人在二审中的争议焦点是：1、卜某某是否为争议工程的实际施工人；2、本案工程造价是多少以及济海源公司在未付款中是否应承担相应责任。
（一）关于卜某某是否为争议工程的实际施工人问题。
上诉人济海源公司认为，卜某某不是本案X幢、X幢的实际施工人。
上诉人二建公司认为，卜某某是二建公司下属工程部的工作人员，不是本案X幢、X幢的实际施工人。
被上诉人卜某某认为，其是本案X幢、X幢工程的实际施工人。本院认为，卜某某在提起本案诉讼时即主张并已举证证实自己是争议工程X幢、X幢的实际施工人。虽然卜某某在与济海源公司签订《协议书》时是借云南林业工程总公司东陆苑项目部经理名义，但该《协议书》只有卜某某个人签名而无公司印章。云南林业工程总公司证明其东陆苑项目经理部原经理卜某某借项目部承包的工程及债权、债务与公司无关，属卜某某个人行为。因此，济海源公司主张该《协议书》的主体不是卜某某的理由不成立。济海源公司在向原审法院出具的《情况说明》中也称，“金域蓝湾小区由二建公司通过招投标取得总承包资格，其中X幢、X幢由卜某某施工完成”，其二审中主张《协议书》只是合同草案的观点不成立，本院不予采信。二建公司既然主张卜某某是其下属工程部的工作人员，不是实际施工人，就应提供卜某某系其工作人员及二建公司向卜某某发放工资的证据，但二建公司在二审中提交的证据并不能证明该事实的存在。虽然二建公司提供了X幢、X幢工程的建设档案，但并不能以此证明该两幢工程的施工是由二建公司完成。因为二建公司是整个项目的承包人，其施工资料只能以二建公司的名义出具，在《协议书》中已明确由济海源公司负责处理好中标单位的工作。在原审庭审中，济海源公司代理人在发表辩论意见时，明确认可卜某某是实际施工人；二建公司代理人当庭发表辩论意见表明其只是在工程施工中作为管理者的身份。所以，卜某某在承建X幢、X幢工程建设过程中有关工程资料由二建公司作为管理者报审报验符合本案事实。由于济海源公司、二建公司在二审中所举证据不能证明卜某某不是争议工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认”。故本院认定卜某某系“天泉银苑”金域蓝湾一期工程中X幢、X幢的实际施工人。济海源公司和二建公司的该项上诉理由不能成立。
（二）关于本案工程造价是多少以及济海源公司在未付款中是否应承担相应责任的问题。
上诉人济海源公司认为，其没有与卜某某发生过工程施工合同关系，没有欠卜某某工程款，工程造价应以其和二建公司结算为依据。
上诉人二建公司认为，工程造价应以其与济海源公司的结算为依据。
被上诉人卜某某认为，司法鉴定结论正确，其虽应与二建公司进行结算，但济海源公司应在未付款中承担相应责任。
本院认为，济海源公司与卜某某签订《协议书》，双方约定济海源公司将其开发的“天泉银苑”金域蓝湾一期中的部分幢号房屋工程发包给卜某某施工。同时明确该工程建设通过招投标无论谁中标，此约定不变。二建公司中标后，济海源公司与二建公司订立《建设工程施工合同》。卜某某以二建公司项目部名义组织对该工程中的X幢、X幢房屋进行施工，最终完工并经竣工验收符合规范要求后同意交付使用。由于济海源公司与卜某某签订的《协议书》违反国家法律禁止性规定，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，因而该协议为无效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。经鉴定，由卜某某施工完成的“天泉银苑”金域蓝湾一期X幢、X幢房屋工程造价结论为x.46元。扣除济海源公司与卜某某在《协议书》中约定卜某某在结算基础上给予济海源公司下浮3%的优惠，即下浮x.15元；扣除施工当中二建公司向卜某某调拨材料的价款x.39元，以及济海源公司已付工程款610万元和先予执行款200万元，济海源公司尚欠的工程款为x.92元。关于二上诉人在二审主张，本案工程造价应以其双方在2007年10月23日的结算结论为依据，不能以司法鉴定结论为定案依据的问题，本院认为，济海源公司与卜某某之间的结算以双方的约定为依据，二上诉人之间的结算是依据二上诉人的约定，因二上诉人不能证明卜某某为二建公司的工作人员，所以，二上诉人以双方已经结算要求以此作为本案工程的定案依据的主张，本院不予采纳。至于上诉人济海源公司就楼板裂缝加固费、房屋裂缝支出费、防水工程补做返工费、管道管裂接错费、房屋维修费、墙面维修费提出的请求，因无证据证明济海源公司要求卜某某修复而其不予履行，且不属于卜某某的施工范围，故对该请求本院不予支持。上诉人对原审有关《民事裁定书》所涉诉讼财产保全以及返还其先予执行款等所提请求，因济海源公司在原审时并未就此等请求提出反诉，故在本案中不作审理。对于济海源公司就鉴定费不应由其负担而应由卜某某全部承担所提理由，本院认为，鉴定是对双方争议的工程价款进行确定，该项鉴定费应由济海源公司与卜某某共同承担，济海源公司的该项理由成立，一审法院判决鉴定费由济海源公司承担不当，本院予以纠正。至于上诉人二建公司主张应由其在本案工程总造价中扣除税金、采保费、管理费等的请求，也因二建公司在原审时并未提出反诉，故在本案中不作审理。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律及判决处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x.78元，保全费x.78元，共计x.56元，由卜某某负担x.25元；由云南济海源房地产集团有限公司负担x.31元。鉴定费x.00元，由卜某某负担x.00元；由云南济海源房地产集团有限公司负担x.00元。二审案件受理费x.00元，由云南济海源房地产集团有限公司负担x.00元；由昆明二建建设（集团）有限公司负担x.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。云南济海源房地产集团有限公司若不按本判决指定的期间自动履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。卜某某可在判决规定的履行期限届满之日起二年内向昆明市中级人民法院申请执行。
审判长王健
审判员杨聪
审判员魏虹光
二OO八年四月二十一日
书记员范蕊
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
