海南中级人民法院
民事判决书
（2005）海南民初字第X号
原告（反诉被告）：沃尔特·托马斯·诺维奇（（略）），男，1942年10月出生，美国人，现住中国海南省三亚市X区X路美丰花园别墅B型BX栋。
委托代理人：刘一凡，中国海南三和元律师事务所律师。
被告（反诉原告）：李某，男，X年X月X日出生，中国海南省保亭黎族自治县侨办干部，现住（略）。
委托代理人：许多，中国海南法立信律师事务所律师。
原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇与被告（反诉原告）李某建设工程施工合同纠纷一案。原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇（以下简称托马斯）因本案纠纷向中国海南省保亭黎族自治县人民法院提起诉讼后，被告（反诉原告）李某提起反诉，后由于管辖权问题移送本院，本院于2005年10月14日受理，依法组成由审判员吴佳敏担任审判长，审判员吴健明、代理审判员阮慧婷参加评议的合议庭进行了合并审理，并于2005年11月30日公开开庭，书记员陈玫伊担任记录，托马斯及其委托代理人刘一凡、李某及其委托代理人许多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：2004年4月28日，原告（反诉被告）托马斯与保亭侨联公司（以下简称侨联公司）签订《建房合同》，该合同的主要内容为：1、侨联公司采取包工包料的方式按托马斯提供的图纸承建其位于中国海南省保亭黎族自治县X镇荔枝园内的一栋新别墅，工程总面积555.36平方米，每平方米人民币600元，工程总价款为人民币（略）元，具体包括：挖基础、建筑总体钢筋混凝土结构、内外墙披光、外墙防水乳胶漆、安装电线墙内塑料管及线盒（以上所需材料由侨联公司负责），安装上下水管、门窗、电线和各种灯具（以上所需材料由托马斯负责提供）。2、侨联公司承建托马斯旧别墅的改建工程，按照其提供的图纸进行施工并负责运送承建的一切材料，托马斯负责材料费和运输费，其中大工人民币50元/天、小工人民币30元/天。3、托马斯按工程进度分5次支付给侨联公司新别墅90％的工程款，即基础人民币（略）元、一层总体结构人民币（略）元、二层总体结构人民币（略）元、三层总体结构人民币（略）元、四层总体结构人民币（略）元，其余10％人民币（略）元工程款待工程完工并经验收合格后支付。4、侨联公司必须保证工程在4个月内完工，并保证工程质量等。5、侨联公司不能按照合同所列条款进行施工，即属违约行为，托马斯可与侨联公司立即终止合同，侨联公司所买材料及已建工程费用，托马斯概不负责。6、双方在施工中发生争议时，侨联公司必须按照托马斯的要求及时进行调整和修改，对合同未尽事宜可另加附件。该合同签订后，托马斯分别于2004年6月3日付款人民币（略）元、7月13日付款人民币10万元、8月23日付款人民币9万元、9月27日付款人民币6万元（其中1万元为增加工程款），合计人民币（略）元。
另查明：2004年11月8日，中国海南省保亭黎族自治县工商行政管理局出具证明：经我局核查现存档案中没有“保亭县侨联公司”的注册档案材料。李某在庭前证据交换和开庭时均承认：侨联公司未办理工商登记手续，没有建设工程施工资质，没有依法取得建设施工主体资格。
再查明：2004年11月，原被告均申请对争议工程的工程量进行评估，因双方没有对鉴定机构达成一致意见，经中国海南省保亭黎族自治县人民法院委托海南省诉讼证据鉴定中心对争议工程的质量、造价及工程量进行鉴定，海南省诉讼证据鉴定中心指定海南汇德咨询有限公司于2005年4月6日做出（2004）汇德造字第X号《工程造价鉴定报告》，其工程造价鉴定结论为：一、以定额规范计算已完工程的工程造价：1、双方当事人无争议的土建工程部分：（1）不包括间接费、检验试验费、计划利润为人民币（略）.94元；（2）包括计划利润人民币（略）.55元、间接费人民币7258.04元（其中计划利润人民币345.62元）、检验试验费人民币593.84元（其中计划利润人民币28.28元）等合计人民币（略）.37元。2、斜屋面板下的平板的土建工程部分：（1）不包括间接费、检验试验费、计划利润为人民币（略）.60元；（2）包括计划利润人民币1074.50元、间接费人民币687.69元（其中计划利润人民币32.75元）、检验试验费人民币56.26元（其中计划利润人民币2.68元）等合计人民币（略）.05元。3、新旧楼交接处的土建工程部分：（1）不包括间接费、检验试验费、计划利润人民币3792.89元；（2）包括计划利润人民币174.40元、间接费人民币111.62元（其中计划利润人民币5.31元）、检验试验费人民币9.14元（其中计划利润人民币0.43元）等合计人民币4088.05元。4、安装工程人民币7481.28元。二、以定额规范计算未完工程的工程造价：1、双方当事人无争议的土建工程部分：（1）不包括间接费、检验试验费、计划利润为人民币（略）.28元；（2）包括计划利润人民币897.05元、间接费人民币574.12元（其中计划利润人民币27.34元）、检验试验费人民币46.97元（其中计划利润人民币2.23元）等合计人民币（略）.42元。2、托马斯主张未完工部分：（1）不包括间接费、检验试验费、计划利润为人民币（略）.23元；（2）包括计划利润3859.07元、间接费2469.83元（其中计划利润人民币117.61元）、检验试验费人民币202.08元（其中计划利润人民币9.62元）等合计人民币（略）.21元。3、安装工程为人民币4987.52元。三、李某支付土方公司铲土费用为人民币3500元。该项费用与其他工程造价不重复。后因李某对该鉴定报告提出异议，鉴定机构于2005年6月1日进行答复：认为争议工程的总建筑面积：一、主体部分建筑面积为603.79平方米；二、新旧交接处的建筑面积为24.56平方米。上述两项建筑面积不重复。
原告（反诉被告）托马斯诉称和辩称：原被告签订了《建房合同》，将我的一栋新别墅以包工包料的方式发包给李某承建：工程面积555.36平方米，每平方米人民币600元，工程总价款为人民币（略）元；另由李某以提供工人劳务的方式承建我旧别墅的改建；李某必须在4个月内完成2项工程。该合同签订后，我已经按工程进度向李某支付工程款约人民币30万元，但其施工质量低劣、组织施工不合理、进度缓慢，至2004年10月30日尚未完成新别墅的建设和旧楼改造未开工。同时李某于10月30日向我强行索要工程款并殴打我，侵犯我的人身权。李某隐瞒其没有建设工程施工资质和建设施工主体资格的事实，致使双方签订的《建房合同》依法无效，双方承建关系依法应当终止，并予结算；且李某的过错给我造成较大的经济损失，如：我现另请施工单位施工，按常规至少需3个月才能完成，即李某前后至少造成我推迟5个月才能使用房屋（按合同应在8月30日前完工），造成我租金损失人民币2.5万元。我是一位60多岁的退休美国公民，不远万里来到中国海南，又到偏僻的保亭县从事农业开发，没想到受到这样的待遇。为维护我的合法权益，请求中国法官判决支持我的全部合法诉求：一、依法确认原、被告签订的《建房合同》无效；二、依法判决李某立即撤离我的工地，终止双方承建关系；三、依法委托评估李某施工的实际工程款（不含利润），判决李某向我返还超领的工程款；四、依法判决李某赔偿我房租损失人民币2.5万元；五、判决李某承担本案全部诉讼费及鉴定费。托马斯对其主张和辩解提供6份证据：1、《建房合同》，2、4份收条，3、派出所对托马斯的询问笔录，4、中国海南省保亭黎族自治县工商行政管理局出具的证明，5、《租房合同》，6、三亚市国土资源局颁发的（略）号房产证等，这6份证据证明了原被告之间存在建房合同关系，托马斯已向李某支付工程款人民币（略）元，托马斯因争议工程受到人身攻击而要求解除合同，“保亭侨联公司”没有资质，且因李某没有按时交付房屋，致托马斯不能将其在中国海南省三亚市X区X路美丰花园别墅B型BX栋的房屋出租而造成租金损失人民币2.5万元。
被告（反诉原告）李某辩称和反诉称：我和托马斯签订《建房合同》约定我按每平方米人民币600元包工包料的形式承建其新别墅，面积为555.36平方米，工程总价款为人民币（略）元；我负责安装门窗、安装电线及各种灯具（门窗材料、电线及灯具由托马斯提供）；托马斯按工程进度分5次支付给我90％的工程款，其余10％工程款待工程完工并验收合格后支付。签约后，我依约全面地履行合同约定的义务。但托马斯在施工过程中多次变更设计，要求我增加建造第一层和第二层两块平板（用于隔热，两块平板面积283.6平方米，按每平方米约人民币110元，共计工程款人民币（略）元），及其他增加的工程（其建筑面积约121平方米，按每平方米人民币600元，共计工程款人民币（略）元），这两项增建工程的工程款合计人民币（略）元，托马斯应向我支付该价款，但其在2004年9月27日支付增建工程的工程款1万元后，便以各种理由拒付该工程款的余款人民币（略）元。同时，托马斯未及时提供门窗材料、电线及灯具等材料，造成我无法正常施工，2004年10月30日拒绝我的施工队进场施工，并推掉我运进工地的建筑材料，造成建筑工期延长。托马斯的前述行为属于违约行为，造成我经济损失，应当承担违约责任。因此，我认为《建房合同》合法有效，鉴于我已经实际撤离工地，同意终止履行建房合同。为维护我的合法权益，我提起反诉，请求：1、判令托马斯终止履行与我订立的《建房合同》；2、判令托马斯向我支付增建工程的工程款约人民币（略）元；3、本案诉讼费用、鉴定费全部由托马斯承担。被告（反诉原告）李某为其辩解和反诉主张提供8份证据：1、《建房合同》，2、《别墅设计图》，3、第一层和第二层平板平面设计图和钢筋构造图，4、收款收据（NO：（略）），5、派出所对托马斯的询问笔录，6、2004年9月27日的收条，7、林广平、冯启智、吴林、戴根发、周玉刚、卫书刚的证人证言，8、海南汇德咨询有限公司（2005）琼诉证监字第X号《工程造价鉴定报告》和（2004）汇德造字第049-X号《关于当事人李某对（2005）琼诉证监字第X号<工程造价鉴定报告>异议的答复》等，证明托马斯兴建别墅的设计情况与订立合同时的设计情况，托马斯要求李某增加建造第一层和第二层两块平板的具体平面设计和钢筋构造情况，托马斯在2004年9月18日才定做新建别墅门窗材料，没有及时提供门窗材料，致使工期延长，且双方因增加工程平板的工程款预算发生纠纷，同时托马斯依约向李某支付了增加工程款人民币1万元，托马斯有违约行为，新建别墅的总建筑面积为628.35平方米，李某未完成的工程价款为人民币（略）.03元，该工程设计为砖混结构，现已完成建筑主体结构及部分安装、装饰工程内容，漂板、斜板下的平板不应计算建筑面积。
本院认为：原告（反诉被告）托马斯是美国公民，现定居于中华人民共和国境内，其与被告（反诉原告）李某于2004年4月28日签订的《建房合同》，内容涉及托马斯拥有的位于中华人民共和国海南省保亭黎族自治县X镇荔枝园内的一栋新别墅的工程建设问题，即建房合同的履行地在中华人民共和国境内，根据涉外合同的性质和国际上通行的原则，合同纠纷案件应当根据最密切联系的原则确定准据法，而本案争议之工程的合同履行地在中国境内，符合最密切联系原则，应当适用中华人民共和国的法律进行审理和判决。因而，关于原被告之间签订的《建房合同》的效力和处理均应当由中华人民共和国的法律、行政法规来判定。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程所签订的建设工程合同应当认定无效。本案中，从原被告提供的证据和原被告在法庭上的陈述来看，李某的保亭侨联公司没有进行工商管理登记并领取营业执照，也没有取得建设工程施工资质；托马斯的新别墅没有取得施工许可证，也没有经过有关部门批准。故原被告之间签订的《建房合同》违反了中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同，托马斯主张该合同无效的理由成立，应予支持，李某主张该合同有效并应当终止履行的理由不成立，不予支持。
《建房合同》被认定无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原被告主张对方在履行合同中存在违约行为及因对方违约而造成的损失，因托马斯明知保亭侨联公司未经工商登记注册且不具有建设施工资质而同意将别墅交由李某承建，对合同的无效应当承担一定的责任，不能请求因工期延误而造成的损失，即托马斯提供证据5和证据6主张租金损失人民币2.5万元不成立，理由：托马斯提供证据5即托马斯于2005年5月10日与（略）签订的《租房合同》，由于（略）的身份无法查明且真实性无法判断，该证据不能采信；而证据6，只能证明托马斯在三亚有房屋产权，不能证明托马斯因李某的行为而造成租金损失。李某明知自己没有建设工程的资质和未经工商登记注册，而承建托马斯的别墅，对合同的无效应当承担一定责任，鉴于李某已经用自己的设备、建筑材料、技术和劳力，完成了工程建设中的主要工作，并且托马斯已经让其他施工队进场施工，该建筑物已经不可能恢复原状，只能采取折价补偿的方式，即按照鉴定机构确定的定额补偿标准进行计算，故其要求支付计划利润、间接费和检验试验费和工程款的利息的主张不予支持。李某已经完成的工程量应当包括以下三个方面的内容：一、李某已经完成并且原被告双方均无异议的土建工程（略）.94元和安装工程为人民币7481.28元，合计人民币（略）.22元，该款应当由托马斯向李某支付。二、争议的斜屋面板下的平板土建工程人民币（略）.60元和新旧楼交接处土建工程人民币3792.89元为增加工程量，合计人民币（略）.49元，托马斯应当向李某支付该款。李某主张斜屋面板下的平板的土建工程和新旧楼交接处的土建工程为增加工程，因合同中没有包括该内容，故其主张成立予以支持；托马斯认为合同中已经包括该内容，应计入已完工程造价，其主张不成立，不予支持。理由：1、《建房合同》约定的具体的施工项目中没有关于争议之增加工程的表述。合同中约定：挖基础、建筑总体钢筋混凝土结构、内外墙披光、外墙防水乳胶漆、安装电线墙内塑料管及线盒、安装上下水管、门窗、电线和各种灯具等，而没有要求李某按包工包料的方式承建斜屋面板下的平板和新旧楼交接处的土建工程。2、鉴定人对双方提供的图纸不能判断是否为争议的增加工程，但《鉴定报告》中表述了确实存在这2项工程及其工程造价。3、李某提供的证据7，即周玉刚、卫书刚均出庭证明有增加工程的情况，其证人证言结合其他证据可以采信。4、托马斯提供的证据2和李某提供的证据6即2004年9月27日的收条中有增加工程的表述。5、托马斯提供的证据3和李某提供的证据5即关于加茂派出所对托马斯的询问笔录，进一步证明当事人双方因增加工程问题而发生纠纷。三、李某支付土方公司铲土费用为人民币3500元。合同无效后，托马斯对李某已经支付给土方公司铲土费用的劳动成本应当承担付款责任。前述3项合计人民币（略）.71元。
综上所述，原被告签订的《建房合同》无效后，托马斯应当向李某支付的实际工程款为人民币（略）.71元，扣除托马斯已经支付的工程款人民币（略）元，托马斯应当向李某付款人民币5547.71元。李某主张按照鉴定报告确定的工程量即628.35平方米乘以《建房合同》约定的价款即每平方米人民币600元来计算，扣除已经收到的工程款和未完成的工程量，加上铲土方费用和增加的平板工程量与新旧楼交接处工程量，托马斯应当向其支付人民币（略）元，其请求理由不成立，不予支持；托马斯主张按照合同约定的面积即555.36平方米乘以600元来计算价款，即工程价格应以工程约定的总额减去未完工的价格等于实际的价格，即（略）元－(未完工的部分（略）.93元+未完工装修部分4987.52)=（略）.55元，因托马斯已经支付人民币（略）元，李某应当退回托马斯人民币（略）.45元，其请求理由不成立，不予支持。理由：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当建设工程施工合同无效后，该工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。本案中，李某建设的工程并没有竣工，也没有经过权威机构验收合格，依照鉴定机构确认的实际施工面积和合同约定的价格计算工程价款，对托马斯不公平，不能参照合同约定支付工程价款；鉴定机构确认该工程的实际工程量是628.35平方米，抛弃实际施工面积而按照合同约定的面积来计算对李某不公平，不能按照合同约定的面积来计算。为体现诚实信用原则和公平原则，应当采信鉴定机构的鉴定结论和合同约定及双方当事人提供的证据来确定李某实际完成的工作量。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第（一）、（二）、（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条、第一百三十八条、第二百三十七条、第二百四十九条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇与被告（反诉原告）李某于2004年4月28日签订的《建房合同》无效。
二、终止原被告双方承建关系。被告（反诉原告）李某撤离原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇位于中国海南省保亭黎族自治县X镇荔枝园的别墅工地。
三、原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇在本判决发生法律效力之日起5日内向被告（反诉原告）李某支付工程款人民币5547.71元。
四、驳回原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇的第4项诉讼请求，即请求依法判决李某赔偿其房租损失人民币2.5万元。
案件受理费人民币9853元，由原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇负担；反诉费人民币4155元，由被告（反诉原告）李某负担；鉴定费人民币6450元，由原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇负担人民币3000元，由被告（反诉原告）李某负担人民币3450元，鉴定费已经由李某预付，沃尔特·托马斯·诺维奇将自己应当负担部分直接向李某支付。
如不服本判决，原告（反诉被告）沃尔特·托马斯·诺维奇可在判决书送达之日起30日内，被告（反诉原告）李某可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中国海南省高级人民法院。
审判长吴佳敏
审判员吴健明
代理审判员阮慧婷
二00五年十二月二十一日
书记员陈玫伊
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