北京市第一中级人民法院
行政判决书
（2007）一中行初字第X号
原告杨某某，男，X年X月X日出生，汉族，含山县环峰大福油脂经销处业主，住（略）。
委托代理人袁某，女，X年X月X日出生，中华商标协会中企商标发展中心职员，住（略）。
委托代理人阎某某，女，X年X月X日出生，人民日报社干部，住（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人郭某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人安徽大平工贸（集团）有限公司,住所地安徽省巢湖市X路信合大厦。
法定代表人魏某某，董事长。
委托代理人刘冬云，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人郭某科，北京市中里通律师事务所律师。
原告含山县环峰大福油脂经销处（简称大福经销处）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年7月9日作出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“大平及图”商标争议裁定书》（简称〔2007〕第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年8月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中查明大福经销处系个体工商户的字号名称，其业主为杨某某，故根据相关法律规定列杨某某为本案原告。本院依法通知安徽大平工贸（集团）有限公司（简称安徽大平公司）作为第三人参加本案诉讼，于2007年10月29日公开开庭审理了本案。原告杨某某的委托代理人袁某，被告商标评审委员会的委托代理人郭某某及第三人安徽大平公司的委托代理人郭某科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2007〕第X号裁定系被告商标评审委员会针对第三人安徽大平公司就大福经销处注册的第x号“大平及图”商标(下称争议商标)提出的商标争议而作出的。该裁定认定：一、大福经销处与江门市味宝食品厂（以下简称味宝食品厂）签署的《协议书》和含山县环峰麻油商会等单位出具的书面证明中关于大福经销处自上世纪九十年代初经营“大平”食用油的内容无其他证据佐证，故对该证据，不予采信。收据存根未标注大福经销处，亦与本案无关。二、争议商标与第x号“大平x及图”（下称引证商标）中起主要识别作用的部分均由“大平”二字构成，并存使用在“芝麻油、食用油”等类似商品上，不能起到区分产源的作用，因此已构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标指定使用的商品“熟芝麻”在功能用途、销售渠道和消费对象等方面与引证商标指定使用的商品存在明显区别，不属于类似商品，两商标并存使用不易导致消费者的混淆，故在该项商品上争议商标和引证商标并未构成类似商品上的近似商标。三、关于大福经销处注册争议商标是否损害他人现有的在先权利。安徽大平公司不是“含山县大平油脂厂”企业名称的权利人，其证据亦不能证明在争议商标注册申请日之前，安徽大平公司在相关公众中已具有一定知名度。因此，对安徽大平公司关于争议商标的注册损害其企业名称权的主张不予支持。四、关于大福经销处注册争议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形。争议商标的申请日期晚于引证商标的注册申请日期，故争议商标的注册不属于商标法第三十一条所规定的恶意抢注行为。综上，商标评审委员会根据商标法第四十一条第三款、第四十三条、商标法实施条例第四十一条的规定，裁定将争议商标在第29类“芝麻油、食用橄榄油”等商品上的注册予以撤销，在第29类“熟芝麻”商品上的注册予以维持。
原告杨某某不服〔2007〕第X号裁定，在法定期限内向本院起诉称：一、〔2007〕第X号裁定认定事实不清。“大平”商标最早系杨某某首先使用并沿用至今，使得该商标在指定商品上具备了很高的知名度。原告提交的大福经销处与味宝食品厂签署的《协议书》、含山县环峰麻油商会、含山县X镇人民政府等单位出具的证明等证据足以证明上述事实，且上述证据均可互相印证。被告对上述事实未予认定，属事实认定不清。二、争议商标与引证商标不近似。争议商标与引证商标明显不同，且无任何证据证明争议商标的使用会造成相关公众的混淆、误认。三、〔2007〕第X号裁定撤销争议商标在“芝麻油、食用橄榄油”等商品上的注册，显属不当。首先，争议商标经原告首先使用及长期持续使用，已经在指定商品上具有较高知名度；其次，〔2007〕第X号裁定亦认为争议商标注册并未损害他人的在先权利，且原告注册争议商标的行为也不属于恶意抢注行为。综上，请求人民法院撤销〔2007〕第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：杨某某在先使用“大平”商标的情况，仅与争议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的争议焦点有关，其提交的证据可以作为反驳安徽大平公司关于其在先使用“大平”商标的主张。关于原告证据的采信、类似商品的认定和近似商标的认定等问题，仍坚持〔2007〕第X号裁定的认定。综上，请求人民法院驳回原告诉讼请求，维持〔2007〕第X号裁定。
第三人安徽大平公司陈述意见称：〔2007〕第X号裁定撤销争议商标在“芝麻油、食用橄榄油”等商品上的注册，认定事实清楚、适用法律及裁定结论正确，原告的起诉缺乏事实与法律依据，请求人民法院予以驳回。
本院经审理查明：
争议商标系大福经销处于2001年9月17日向商标局提出注册申请，2002年10月28日获准注册（见下图），注册号为x，核定使用的商品为第29类中的芝麻油、食用菜籽油、食用菜油、食用油、食用葵花籽油、食用棕榈油、玉米油、食用橄榄油和熟芝麻。
引证商标系巢湖市大平工贸有限公司于2001年7月9日向商标局提出注册申请，2002年5月28日获初步审定公告，经商标评审委员会已发生法律效力的商评字〔2006〕第X号异议复审裁定书核准注册（见下图），注册商标专用权期限为2002年8月28日至2012年8月27日，核定使用的商品为第29类中的食用油脂、食用菜籽油、食用菜油、芝麻油、米糠油、花生油、食用葵花籽油、食用大豆油、食用棕榈油和玉米油。
另查，大福经销处系个体工商户的字号名称，其经营者为杨某某。巢湖市大平工贸有限公司于2001年8月9日经巢湖市居巢区工商行政管理局核准，名称变更为安徽大平公司。2006年3月7日，经商标局核准并公告，引证商标注册人名义变更为安徽大平公司。
杨某某在商标争议评审程序中，为证明其早于安徽大平公司在先使用争议商标，向商标评审委员会提交了含山县公证处出具的证明复印件与原件相符的（2004）含证字第X号公证书（简称第X号公证书）。该公证书中主要包括：
一、杨某某以大福经销处名义与味宝食品厂等单位签订的协议书、合同书及相关单位出具证明的复印件：1、2000年2月3日签订的大福经销处向含山双发麻油厂购买麻油的购销协议书；2、2004年10月28日签订的大福经销处租赁江门市蓬江区青兰味业调味食品有限公司（简称青兰公司）厂房用于生产的租赁合同、受让青兰公司库存货物及固定资产的协议书；3、2004年1月25日大福经销处与中山市石岐区光辉副食购销部（简称光辉购销部）签订的购销大平芝麻油的合同；4、2004年1月29日大福经销处与中山市石岐区溢利源食品商行（简称溢利源商行）签订的购销大平芝麻油的合同；5、2003年2月2日大福经销处与中山市宏海副食品贸易有限公司（简称宏海公司）签订的购销大平芝麻油的合同；6、青兰公司、光辉购销部、溢利源商行、宏海公司和珠海市珠花珠盛工贸发展有限公司（简称珠花公司）于2004年4月5日分别出具的内容完全相同的五份证明，其主要内容为上述单位自1995年以来一直销售大福经销处的大平牌菜籽油和芝麻油；7、2001年6月20日大福经销处与味宝食品厂签订的关于投资加工“大平”牌芝麻油、花生油产品的协议书。二、含山县祁门粮油加工厂、含山县包禅油厂、含山县环峰麻油商会、中山市南区长联纸品厂出具的关于杨某某及大福经销处使用大平商标情况说明的复印件。三、销售收据复印件。
以上事实有争议商标档案、引证商标档案、〔2007〕第X号裁定、巢湖市居巢区工商行政管理局出具的证明、个体工商户营业执照、第1014期《商标公告》、第X号公证书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于原告主张在先使用争议商标的问题
首先，大福经销处与含山双发麻油厂签订的麻油购销协议未涉及商标使用情况，与本案无关。大福经销处与青兰公司的厂房租赁合同、资产受让协议均未涉及商标使用情况，不能证明杨某某在先使用大平商标的事实，亦不能对青兰公司为杨某某出具的证明进行佐证。大福经销处分别与光辉购销部、溢利源商行、宏海公司签订的购销合同，虽然能够反映出大福经销处将大平牌商标使用于菜籽油、芝麻油商品上之事实，但由于该三份合同均签订于2004年，即引证商标注册申请日之后，故不能证明杨某某早于引证商标注册申请日在先使用争议商标的事实，亦不能对光辉购销部等三单位出具的证明进行佐证。光辉购销部等五单位分别出具的证明，从其陈述的内容来看，系对十年前事实的回忆与陈述，应当有其他证据对此予以佐证。该四份证明的措辞、内容和出具时间完全一致，杨某某对此未进行合理解释，在缺乏其他证据对证明中所陈述的事实予以佐证的情况下，本院对该四份证明不予认定。大福经销处与味宝食品厂签订的协议书系孤证，在无其他证据证明其真实性情况下，本院亦不予认定。
其次，中山市南区长联纸品长出具的情况说明仅说明杨某某授权其加工纸箱及大平商标，不能证明杨某某早于引证商标注册申请日使用争议商标的事实。含山县祁门粮油加工厂、含山县包禅油厂出具的情况说明虽以单位名义出具，但均有自然人的签名，应属于证人证言性质，在证人未到庭接受质证的情况下，本院对此不予采信。含山县环峰麻油商会出具的情况说明亦缺乏其他证据佐证，不能证明杨某某自上世纪九十年代初已开始使用大平商标的事实。
第三，销售收据不能反映出系杨某某或大福经销处在经营过程中出具，亦无其他证据予以佐证。综上，第X号公证书所包括的合同书、协议书、情况说明及销售收据等或缺乏与本案的关联性，或缺乏相关证据予以佐证，不能证明杨某某在先使用争议商标的事实。因此，对杨某某关于第X号公证书足以证明其在先使用大平商标的主张，本院不予支持。
二、关于争议商标与引证商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标的问题
商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
争议商标和引证商标指定使用的商品均包括芝麻油、食用菜籽油、食用菜油、食用葵花籽油、食用棕榈油和玉米油。此外，争议商标指定使用的商品食用油、食用橄榄油与引证商标指定使用的食用油类商品相比，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，故属于类似商品。
商标近似是指争议商标与引证商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆。争议商标系文字图形组合商标，由“大平”文字和椭圆形图案上下组成，其中椭圆形图案中左侧为一黑色圆形图案，右侧为大写字母D和P变形而成的图案。引证商标由“大平”文字、汉语拼音x和椭圆形图案组合而成，其中，椭圆形图案的下部为字母x，上部为虚实各半的圆形图案，“大平”文字处于该圆形图案的右侧。两商标的显著特征均体现为“大平”文字部分，且读音、含义、呼叫均相同，使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，因此，争议商标已构成引证商标使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了商标法的规定，应撤销其在食用油、芝麻油等商品上的注册。杨某某关于争议商标与引证商标不近似、争议商标注册不构成恶意抢注行为且未损害他人在先权利，故争议商标不应被撤销注册的诉讼理由不能成立，本院不予支持。
综上，杨某某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。商标评审委员会作出的〔2007〕第X号裁定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2007〕第X号《关于第x号“大平及图”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告杨某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵静
代理审判员乔平
代理审判员姜庶伟
二○○七年十一月十九日
书记员谭北川
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