原告：陈某某。
委托代理人：朱某某。
被告：薛某某。
委托代理人：沙某某。
原告陈某某与被告薛某某追偿权纠纷一案，本院立案受理后依法由审判员左建明独任审判公开开庭进行了审理，原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2009年3月16日，被告承揽原告白果树吊装运输业务并确定了运输价格，当晚被告在泰兴一农户为原告运输白果树行驶过程中，由于被告的错误指挥操作，导致受雇原告挖树的许某某被被告的吊装滑轮葫芦击到腿部，致许某某头部砸地受伤，后急送如皋市人民医院抢救并手术治疗，后转长庄医院治疗，最终因伤情较重，于2009年5月10日死亡。为此，为许某某抢救用去医疗费6.1万元左右，其中原告支出3.6万元左右。原告雇员许某某死亡后，其家属要求原告赔偿，后经村镇人民调解委员会调解于2009年5月12日达成协议，除原告支付的医疗费外另一次性赔偿其家属8.5万元。事故发生后赔偿当地财物损失2000元，为此原告的损失计12.3万元。原告认为：原告与被告是吊装运输承揽关系，被告以自己的技术设备完成承揽业务，可被告行驶过程中，未确保安全和尽注意义务错误操作，是导致原告雇员死亡的直接原因，因原告已赔偿雇员死亡所造成的各项损失计12.1万元。为此原告依据相关法律法规提起追偿权诉讼要求被告赔偿原告经济损失计人民币x元并请求判决被告赔偿原告利息损失（按银行同期贷款计息）。
被告薛某某辩称：答辩人等六人共同受雇佣于原告，为原告砍树、运输，由原告发放工资，作业中由原告或原告妻子指令雇员作业。事故发生现场没有离开伐树现场，说明原告还没有完全履行将树木运到道路上再让被告运走树木的义务。原告的两个证人都是原告的雇员，与原告存在着劳务利益上的关系，这些证人的工资还未结清，原告形成的材料与证明是做假证，不能采信。原告自诉赔偿了雇员12.1万元，其中原告自愿单方赔偿死者3.6万元，对该3.6万元左右的钱属自行放弃，原告一直没有提供相应的证据，原告行使追偿权须有证据证明已经交付给死者12.1万元，这是行使追偿权的法定要件。本案属雇主雇佣雇员所发生的人身损害赔偿案件，原告混淆法律关系来恶意诉讼，敬请法院认真审查本案法律性质，驳回原告的诉讼。
经审理查明：原告陈某某雇请沙某某、李某某、石某某、周某某、陈某某及许某某等6人去泰兴挖银杏树。被告薛某某为拖拉机驾驶员（有驾驶证），以往也曾为原告拖运过银杏树。2009年3月16日早晨沙某某、李某某、石某某、周某某、陈某某及许某某等6人及原告之妻共7人乘坐被告薛某某驾驶其私有的拖拉机去泰兴，被告薛某某另还带有一辆大炮车（俗称）。当晚，挖好银杏树后，沙某某、李某某、石某某、周某某、陈某某及许某某等将银杏树装上了炮车并拖运离开了树塘，因上水泥公路有坡度，后用滑轮（俗称又叫葫芦）牵引（滑轮在拖拉机与炮车之间），滑轮有一绳连结在附近电线杆的拌线上，许某某等3人扛着树头，树根在炮车上，被告起动拖拉机后因连结滑轮的拌线断裂，致滑轮甩出打到许某某脚致许某某头部着地（当时许某某扛着树头），同时受伤的还有石某某。许某某受伤后被急送至如皋市人民医院抢救并手术治疗，后又转至当地医院即如皋市长庄医院治院，许某某后因治疗无效死亡。原告之妻也在事故现场，事故后双方没有报警。
2009年5月12，许某某家属石某某等与原告在甲镇人民调解委员会就许某某的死亡达成赔偿协议，内容大致为：“一、双方在许某某住院期间费用由双方各自负责。（石某某2.5万元左右，陈某某3.6万元左右）”；二、陈某某一次性付给石某某人民币捌万伍仟元正。（含已付给的殡葬费壹万元在内）；三、此事一次性调解结束后，石某某及其家属不得以任何理由和条件提出致异。”2009年5月13日，原告按约给付石某某赔偿费柒万伍仟元整。
另：被告庭审中也陈某：原告请他运输的，负责运树回来。
原告为追偿于2010年4月22日向本院起诉提出上列诉讼请求。
以上事实，有当事人的陈某、证人证言及相关书证等证据，经庭审质证在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：我国法律规定，雇员在雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人损害的，雇主赔偿后可以向第三人追偿。因此，本案争议的焦点是原告是否有权向被告追偿但首先要明确的是两点：1、被告是否是雇佣关系以外的第三人2、被告是否有侵权行为即被告是否有过错
1、被告是否是雇佣关系以外的第三人本案中被告自带运输工具为原告运树，按运输的远近收取费用，现实生活中也大都认为运输合同即承揽关系，而不是雇佣关系，其实被告在庭审中也自认是负责运输。而被告辩称认为其也是受雇于原告，但无相关证据证明，本院碍难采信。因此，原、被告是承揽关系即被告是雇佣关系以外的第三人。
2、被告是否有侵权行为即被告是否有过错庭审中对于当时谁指挥、葫芦谁买以及用葫芦这种方法等双方各执一词，证人的证言又不能充分认定（前后陈某不一致），双方又没有其他证据来佐证自己的观点，故本院碍难查清这一事实。但从本案事故过程来讲，原告雇员许某某的受伤主要是因电线杆拌线受外力断裂而使葫芦甩出所致，而这个外力与被告起动拖拉机有关联，被告作为机动车驾驶员应有不同于一般人的安全常识，应有充分安全注意义务，对于当时能否起动拖拉机，被告应予以检查作出判断，故被告对于事故的发生存有一定过错，故原告有权向被告追偿。至于被告所辩是受原告之妻指使，原告否认，被告又没有相关证据，故本院碍难认定。对于追偿多少，当然是被告应承担与过错相当的赔偿责任。对于本案，综合考虑本案还有其他人也在作业等情况，本院确定被告负事故总损失的50%为宜。
原告损失如何确定对于赔偿款x元，有甲镇人民调解委员会的协议并且有原告履行的收据佐证，本院应予以认定。对于医药费x元，原告只提供了人民调解委员会协议（协议中也只是写明3.6万元左右）而没有医药费票据来印证，故本院现难以认定这3.6万元的医药费损失。原告今后如证据充分，可另行依法主张。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告薛某某赔偿原告陈某某雇员受害损失计x元，于判决生效后十五日内给付。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1360元由原、被告各半承担（此款已由原告垫付，限被告方于执行时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费2720元（该院开户行：中国农业银行南通分行营业部，帐号：x）。
审判员左建明
二○一○年七月十四日
见习书记员刘玉蓉
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