广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人曾志刚，广东巨能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司，住所地：广东省佛山市三水区X镇中心科技工业园。
法定代表人陈某乙，该公司总经理。
委托代理人欧某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人陈某甲因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告陈某甲于2004年7月入职原告单位工作，担任放水工。2006年5月27日，被告在原告单位熔铸车间操作吊机吊模具时，吊机工字钢变型掉下来，压伤被告右脚。随后被告被送到南海区X镇松岗医院治疗，共住院11天。2006年12月14日，经佛山市三水区劳动和社会保障局认定，被告于2006年5月27日受到的事故伤害为工伤。2007年1月19日，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为十级。被告受伤后至评残期间，原告共向其支付了3420元。另查明，被告陈某甲于2007年3月15日向三水区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求仲裁委裁定被诉人支付申诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、伙食补助费、经济补偿金合共x元以及仲裁费用由被诉人承担。仲裁委于2007年4月29日作出三劳仲案字[2007]第X号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除申、被诉双方的劳动关系；二、被诉人向申诉人支付停工留薪期工资x元；三、被诉人向申诉人支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金合共x元；四、被诉人向申诉人支付住院伙食费差额121元；五、驳回申诉人其他申诉请求。陈某甲于2007年5月8日签收仲裁裁决书，嘉乐华公司于同年5月18日签收。
原审判决认为：被告在原告公司工作，已形成了事实上的劳动关系。劳动者的权利应受到我国劳动法律法规的保护。被告在工作期间受到伤害，经劳动行政部门认定和评定，其受工伤并致十级伤残。因原告没有依法为被告参加社会工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，被告依法享受的工伤保险待遇应全部由原告支付。关于被告的工伤待遇计算基数问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”的规定，就被告受伤前的工资待遇问题，应由原告举证证明。原告仅能提供被告受伤当月及受伤前5个月的工资表，而未能依照《广东省工伤保险条例》第五十七条第二款的规定提供完整的被告受伤前12个月的工资证明材料，其举证责任并未完成，应承担举证不能的责任。被告虽提供了证人证言，拟证明其月平均工资有1800元，但由于证人赖某与被告系同乡，两者之间有利害关系，原审法院对其证言不予采信。被告并未能举证其他相关证据来证明其工资数额，因此，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，按照有利于劳动者的原则，应参照被告受伤时所适用的佛山地区上年度职工月平均工资1630元/月，以此为基数来计算被告的相关工伤待遇。原、被告双方在诉讼中均同意解除劳动关系，因此，原告需向被告支付一次性伤残补助金9780元（1630元/月×6个月），一次性伤残就业补助金6520元（1630元/月×4个月），一次性工伤医疗补助金1630元（1630元/月×1个月），共计x元。关于被告的停工留薪期的问题，按照《工伤保险条例》第三十一条、《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动者停工留薪期间原工资福利不变，由所在单位按月支付，停工留薪期按照医疗终结期规定。被告主张停工留薪期计算至评残前一日不妥。根据被告提供的证据，被告在医嘱三个月的休息期后仍有继续到医院就其伤情进行治疗，直至2006年11月5日，原告对此亦无异议，故原审法院计算被告的停工留薪期至2006年11月5日。因此，原告应向被告支付停工留薪期工资1630元/月×（5＋9/30）月＝8639元。原告在被告工伤治疗期间已向被告支付了3420元，尚需支付5219元。至于原告所提及的110元住院伙食补助费，仲裁委在计算被告住院伙食补助费时已将该款予以扣减，原告诉请将该款重复扣减不合理，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十一条、《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、第五十五条、第五十七条第二款以及《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、解除原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司与被告陈某甲的劳动关系。二、原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司向被告陈某甲支付停工留薪期工资5219元。三、原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司向被告陈某甲支付一次性伤残补助金9780元、一次性伤残就业补助金6520元、一次性工伤医疗补助金1630元，共计x元。四、原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司向被告陈某甲支付住院伙食补助费差额121元。以上原告应支付款项合共x元，原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司应于判决生效之日起十日内向被告陈某甲支付。五、驳回原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，仲裁费1402元，由原告佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司负担案件受理费10元、仲裁费1004元，被告陈某甲负担仲裁费398元。仲裁费中原告应负担部分已由被告垫支，原告在给付上述款项时迳付被告。
上诉人陈某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院依据佛山地区上年度职工月平均工资1630元/月计算上诉人的工伤赔偿属认定事实不清，适用法律错误。上诉人作为被上诉人的放水主管，平均每月工资为1800元。上诉人在一审期间申请了证人赖某出庭作证，证人是被上诉人处的车间主任，整个车间的工人工资都是由其计算后提交给财务的。因此，证人对于上诉人的工资情况是清楚的，证人证实上诉人的平均工资为1800元以上。原审以证人与上诉人之间存在利害关系为由不予以采信证人证言理由不成立。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，按照有利于劳动者的原则，应以上诉人的主张为准。原审以佛山上一年度平均工资计算工伤赔偿不符合上诉人工作的重要性和职务。二、一审法院认定被上诉人支付的1920元的护理费属于误工费并在上诉人停工留薪期工资中扣除违反法律规定。根据《工伤保险条例》第三十一条第三款规定，用人单位需要负责劳动者的护理费，被上诉人在支出证明单中也列明了其中的1920元属于陪护费。三、一审法院将上诉人的停工留薪期计算到2006年11月5日与上诉人实际治疗期与工伤休息期不符，应以劳动仲裁委员会认定的停工留薪期为准。四、一审法院没有判决被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金不符合法律规定。被上诉人在上诉人工伤期间，非法解除与上诉人的劳动关系，依法应支付经济补偿金。
被上诉人佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司答辩称：一、被上诉人提供了上诉人受伤当月及受伤前五个月的工资证明材料，应视为被上诉人完成了举证责任，应按被上诉人的平均工资1258.17元计算工伤待遇。上诉人没有证据证明其工资为1800元，其提供的证人与其有密切关系，亦无其它证据佐证，不可信。二、上诉人没有证据证明其在停工留薪期内需要护理，被上诉人不应支付护理费。被上诉人支付给上诉人的费用也不应作为护理费，应在被上诉人应付款项中扣除。三、上诉人于2006年6月7日出院后因医嘱休息三个月应在2006年9月8日回被上诉人处上班，但上诉人未回公司上班亦未提供医院新的病假证明，属无故旷工，根据被上诉人的规章制度，无故旷工10天的，作自动辞职处理，旷工期间工资不予发放。上诉人于2006年9月18日辞职，旷工期间工资不应发放。因此，上诉人的停工留薪期间为2006年5月27日至2006年9月8日，合计3个月12天。四、上诉人没有证据证明被上诉人单方解除劳动合同，而上诉人也在庭审中承认自工伤发生后就没有到被上诉人处上班，且上诉人在劳动仲裁时也要求一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，也表示自愿与被上诉人解除劳动关系，上诉人要求经济补偿金没有依据，不应支持。
双方当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”根据上述规定，对工资数额或支付发生争议，用人单位应承担举证责任。由于上诉人在2004年7月进入被上诉人处工作，于2006年5月27日发生工伤，故被上诉人应提供上诉人发生事故伤害前十二个月（即2005年5月-2006年5月）的工资情况以计算工伤保险待遇。但被上诉人在诉讼中只提供了上诉人受伤前五个月的工资情况，不能完整反映上诉人的工资情况，不能作为认定上诉人工资的依据。上诉人主张其月平均工资为1800元只提供了证人赖某某证言予以证实，赖某与上诉人系老乡关系，且赖某现已不在被上诉人处工作，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭证言不足以证明上诉人主张的其月平均工资为1800元，因此，原审按照2005年度佛山市职工月平均工资1630元为标准计算被上诉人的工伤待遇正确，本院予以维持。上诉人主张以1800元计算其工伤待遇依据不足，本院不予支持。
关于停工留薪期间的问题。《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款规定，停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，上诉人因伤于2006年5月27日住院治疗，出院后遵医嘱全休三个月。双方在一审庭审中确认上诉人在2006年11月5日又去过医院复检，之后，上诉人未就其是否继续医疗提供证据，因此，应视为上诉人在2006年11月5日已经医疗终结。本案中关于停工留薪期的起止问题，劳动能力鉴定委员会虽未作出确认，但参照上诉人的医疗终结时间，原审确定上诉人的停工留薪期至2006年11月5日并无不当，本院予以维持，上诉人认为其停工留薪期应计至评残前一日，依据不足，本院不予支持。
关于护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。本案中，上诉人因工伤致其右足受伤于2006年5月27日住院治疗，出院后遵医嘱全休三个月。被上诉人在支出证明单中也列明了其支付的费用中其中的1920元属于陪护费。因此，被上诉人在停工留薪期内向上诉人以陪护费的形式支付了1920元，应视为上诉人在停工留薪期间的护理费，应由被上诉人负担。原审对此予以扣减不当，本院予以纠正。被上诉人应向上诉人支付停工留薪期工资8639元，扣除已支付了1500元，尚需支付7139元。
关于经济补偿金的问题。上诉人承认其在工伤后一直没有回到被上诉人处上班，且表示愿意与被上诉人解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款的规定，七至十级残疾职工，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。据此，工伤职工与用人单位解除劳动关系后，用人单位需补偿的费用为一次性支付伤残就业补助金和工伤医疗补助金，现上诉人另行要求被上诉人支付经济补偿金无法律依据，本院不予以支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决第一、三、五项。
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决第二项为：被上诉人佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司向上诉人陈某甲支付停工留薪期工资7139元。
三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2007）三法民壹初字第X号民事判决第四项为：被上诉人佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司向上诉人陈某甲支付住院伙食补助费差额121元。被上诉人佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司应支付款项合共x元，被上诉人佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陈某甲支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，仲裁费1402元，由被上诉人佛山市三水嘉乐华铝制品有限公司负担案件受理费10元、仲裁费1004元，上诉人陈某甲负担仲裁费398元。二审案件受理费10元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员徐立伟
代理审判员张梦阳
二○○七年十一月二十三日
书记员韩莹
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