四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2008）成民终字第X号
上诉人（原审原告）袁某某，女，xxxx年x月x日出生，汉族，户籍所在地（略），经常居住地：xx市x路x号x栋x单元x楼x号。
委托代理人冯某，男，xxxx年x月x日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）成都晚报社。住所地：成都市X路X号成都报业大厦。
法定代表人庄某某，总经理。
委托代理人陈宏，四川四方达律师事务所律师。
委托代理人谭锋铓，四川四方达律师事务所律师。
上诉人袁某某因与被上诉人成都晚报社肖像权纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2007）锦江民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决认定，成都晚报社未取得袁某某的许可，在其于2007年6月14日出版的《成都晚报楼市》（总第101期）特刊A14版中使用了袁某某的肖像照片，作为文章《成都：就是中国宜居第一城》的配图，该文章内容为介绍成都环境适宜居住，该刊物其他版面有部分房地产开发企业广告。袁某某认为成都晚报社擅自使用其肖像照片侵害了其合法权益，因双方就赔偿事宜协商未果，袁某某遂诉至原审法院，请求判令：1、成都晚报社在其出版的《成都晚报》上就其侵犯袁某某肖像权的行为公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；2、成都晚报社赔偿袁某某肖像权损害赔偿金10万元、精神损害赔偿金5万元；3、成都晚报社承担本案诉讼费用。
原审法院判决认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百条关于“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条关于“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”的规定，前者的立法本意在于授权，属于授权性法律规范，后者规定的是某些侵害肖像权责任的具体构成，不是规定侵害肖像权责任的一般构成。两者均没有表明没有营利目的就不构成侵权。因此，未经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民肖像；而不以营利为目的使用公民肖像，一般也必须征得本人同意。把营利目的作为侵害肖像权责任的构成要件，将难以制止非营利目的非法使用肖像的行为，可能把肖像权保护引入人格商品化的歧途，亦难以全面保护肖像权人的人格尊严。因此，是否以营利为目的，不是侵害肖像权责任的构成要件。是否营利，只是侵害肖像权的一个情节，是确定赔偿责任应考虑的因素。故成都晚报社未经袁某某许可，擅自使用袁某某肖像照片，即构成侵权。因成都晚报社在本案中认可其未经袁某某许可使用其肖像照片确有过错，同意向袁某某赔礼道歉，对此予以确认。根据成都晚报社侵害袁某某肖像权的程度和情节，成都晚报社可以以书面形式直接向袁某某赔礼道歉，无需在报纸上刊登道歉声明。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条关于“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第150条关于“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”的规定，成都晚报社将袁某某的肖像照片作为《成都：就是中国宜居第一城》的文章配图，该文章内容是正面介绍成都适宜居住，所采用的照片本身内容健康，不会对袁某某造成严重的负面影响。在审理中，袁某某不能证明其因成都晚报社侵权遭受的物质损失及程度。故袁某某请求判令肖像权损害赔偿金和精神损害赔偿金均系精神损害抚慰金，不应重复主张。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，针对成都晚报社侵害袁某某肖像权的手段、场合、行为方式、后果、过错程度、获利等因素，原审法院认为成都晚报社赔偿袁某某精神损害抚慰金3000元较为适当。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，最高人民法院《最关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条、第150条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、成都晚报社应于本判决发生法律效力之日起十日内以书面形式向袁某某赔礼道歉（内容需经原审法院审查），并赔偿袁某某精神损害抚慰金3000元。二、驳回袁某某的其他诉讼请求。如成都晚报社未按上述期间履行上述义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由成都晚报社负担1000元，袁某某负担400元。
宣判后，袁某某不服，向本院上诉称，成都晚报社是在公开发行的报纸上擅自使用了袁某某的肖像照片，使不特定多数人对袁某某形成了误解，故成都晚报社应通过其公开发行的《成都晚报》公开赔礼道歉；成都晚报社使用了袁某某的肖像照片，应支付费用；袁某某因成都晚报社实施的侵权行为遭受了巨大精神痛苦，原判认定的精神损害抚慰金过低；本案诉讼费用应全部由成都晚报社负担。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人成都晚报社答辩称，原判正确，请求予以维持。
经本院审理查明的事实与原判已查明的事实基本一致。
本院认为，成都晚报社在未经袁某某同意的情况下，擅自将袁某某的肖像照片用于其出版的《成都晚报》中，侵害了袁某某的肖像权，成都晚报社应依法承担相应的法律责任。至于成都晚报社承担责任的方式及应向袁某某支付的赔偿数额，则应结合成都晚报社的过错程度、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节、袁某某因侵权所受损失大小及造成不良影响的范围等多种因素加以确定。根据本案已查明的事实，成都晚报社将袁某某的肖像照片作为《成都：就是中国宜居第一城》的文章配图使用的，而该篇文章系介绍成都环境的舒适性，旨在宣传成都的宜居性，内容合法健康，且并未损害袁某某的个人形象，不致于导致大多数受众对袁某某个人有误解或不良评价。同时，袁某某也未举证证明成都晚报社的该次擅自使用行为已给袁某某造成了严重的负面影响，也未举证证明袁某某因此遭受了实际的经济损失。综上所述，原审法院认定成都晚报社以书面赔礼道歉及支付精神损害抚慰金3000元的方式承担侵权责任正确。对于袁某某的上诉请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的金额和方式执行。二审案件受理费1050元，由上诉人袁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张俊
审判员陈苹
代理审判员靳玉馨
二OO八年二月二十五日
书记员张焱伟
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