河南省周口市中级人民法院
民事判决书
（2005）周民初字第X号
原告：河南省振华工程有限公司。住所地：郑州市X路X号。
法定代表人：杨某某，总经理。
委托代理人：许某某，男，X年X月X日生，汉族，河南省振华工程有限公司职员。住（略）。
委托代理人：吴岩岩，河南昌浩法律师事务所律师。
被告：河南方园药业有限公司。住所地：沈丘县X乡腾营。
法定代表人：张某，经理。
委托代理人：王某，该公司业务科长。
委托代理人：王某兵，沈丘县司法局法律服务所法律工作者。
原告河南省振华工程有限公司(以下简称振华公司)与被告河南方园药业有限公司(以下简称方园药业公司)工程安装合同欠款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告振华公司代理人许某某、吴岩岩、被告方园药业公司代理人王某、王某兵到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原告振华公司诉称：2001年3月20日，振华公司与河南省沈丘县药膜厂(以下简称药膜厂)签订了一份工程安装合同，约定由振华公司为药膜厂进行膜剂、膏剂车间改造工程施工。合同造价为x元。双方对工程款的支付及违约责任均作出明确约定。后振华公司与药膜厂于2001年10月15日签定协议书一份，对原安装合同进行部分修改，增加了贴墙部分彩板，增加金额为x元。2001年12月24日，振华公司与药膜厂又签订协议书一份，委托振华公司为其进行无菌室制作，合同金额为x元。2003年6月2日，振华公司与药膜厂对上述三份协议进行整理，就付款等问题协商一致，签订补充协议书一份，该补充协议书确认合同费用为x元。2003年6月23日又签订协议一份，合同内容：增加无菌室一个，工程造价：x元。工程四份合同总造价：x元+x元=x元。振华公司施工完毕后，药膜厂已经申报并获得GMP认证，在振华公司按照合同约定完成施工情况下，药膜厂却一直未按照约定付款，至今还有x元未付。后药膜厂更名为河南方园药业有限公司。由于方园药业公司长期的拖欠行为已侵犯振华公司合法权益，故请求判令方园药业公司支付欠款x元、支付违约金x元并负担本案诉讼费用。
被告方园药业公司答辩称：1、振华公司诉请的欠款金额有误，人民法院不应采纳。双方签订合同后，方园药业公司即按合同约定履行了自己的义务，交付了合同约定的预付款项。因振华公司一再拖延工期，于8月16日开工，导致国家药监部门不能如期到方园药业公司进行GMP认证。施工中，方园药业公司按约定提前支付振华公司工程款x元。据施工过程中存在的各种工程质量原因，双方于2003年6月12日对款项问题作出了约定，按该协议，方园药业公司仅应支付振华公司工程款x元，加上后来的一项工程x元，也仅有x元付款义务。方园药业公司后又付x元，下欠振华公司x元。2、方园药业公司不存在违约，不应支付所谓违约金。双方签订合同后，振华公司一直未按合同约定开工日期施工，4月，方园药业公司交付预付款x元，8月16日振华公司才开工。又以资金不足为由要方园药业公司提前支付x元。2个月的工期，但直至2004年4月6日方园药业公司才通过GMP认证。而由于施工中偷工减料，致使厂房房面及水管道多处漏水，振华公司又拒不履行维修义务。由此可见，不是方园药业公司违约，而是振华公司三番五次违约。
原告振华公司提供的证据：
第一组证据：河南省《药品生产许某证》等4份书证。证明沈丘药膜厂名称变更为河南方园药业有限公司，原药膜厂债务由方园药业公司负担。
被告方园药业公司对该组证据无异议。
第二组证据：双方当事人之间的合同、协议书5份，用以证明双方之间的权利义务关系及欠款事实以及违约金的计算。
被告方园药业公司对2001年3月20日合同本身无异议，但认为没有实际履行，合同金额认为是x元，不是x元。对其它合同无异议。
第三组证据：药品GMP证书等6份书证。用以证明工程合格，具备付款条件。
被告方园药业公司认为不能证明全部工程合格，其它无异议。
第四组证据：方园药业公司王某所写付款承诺3份。
被告方园药业公司认为承诺书上具体情况不清楚，数额也不清。
第五组证据：书证1份，证明原告名称由河南省振华医药工程有限公司变更为河南省振华工程有限公司。
被告方园药业公司无异议。
被告方园药业公司提供的证据：
第一组证据：双方协议及通知单等10份书证。用以证明双方履行的合同不是振华公司所说的2001年3月20日合同，该合同无具体日期，如果按振华公司诉称认定，开工日期为8月16日，说明振华公司违约在先。几份通知单，能证明振华公司所实施的工程存在质量问题，是振华公司违约的具体表现。协议能证明方园药业公司欠振华公司款项的数额，说明振华公司起诉的数额有误。
原告振华公司发表质证意见称：2003年6月12日的协议内容虽是我方写的，但当时方园药业公司王某没有签字，不具有法律效力。同时对方有先付x元的义务。我方工程施工合格，不存在质量问题，对于协议上说我方工作人员的签字，但我无这些人员。
第二组证据：振华公司出具的收到条，计26份。
第三组证据：振华公司认可的还款明细表。以上二组证据证明自6月12日后，方园药业公司又还款x元。
第四组证据：共5份付款情况，即6月12日后有5笔，与振华公司提供的也不重复，有一笔2003年8月3日的5000元重复，现已还x元，总共还欠x元。
原告振华公司对以上证据部分有异议，认为有的收款计算重复，只不过时间不一致，有些款没有收到，有些个人打的借条、收条，振华公司不知道，也没收到。是否是其本人所写无法证明，也与本案工程款纠纷无关。对打条人员身份有异议。
第五组证据：陈志勇的介绍信。用以证明陈智勇就是振华公司工作人员。
原告振华公司对陈志勇是振华公司人员无异议，对胡建等人不认识。
综合上述双方当事人诉辩意见及有关证据，本院对本案事实确认如下：2001年3月20日，沈丘县药膜厂与河南省振华医药工程有限公司(即振华公司前身)签订了一份工程安装合同，由振华公司为沈丘县药膜厂膜剂、膏剂车间进行改造，工程造价x元，其中含x元设计费，工期两个月，合同签订15日内振华公司工人进入施工场地，合同签订付工程款x元，材料进入工地再付x元，完工付x元......完工后，应付款每推迟一天，按工程总价的千分之五罚滞纳金。沈丘县药膜厂张云、振华公司孟海龙、杨某某在其上签字并盖有双方公司公章。由于该合同无签注时间，沈丘县药膜厂不认可该合同签订时间为2001年3月20日。2001年3月20日，振华公司出具的工程预算注明优惠价x元。2001年4月25日，沈丘县药膜厂预付x元工程款，2001年8月16日，振华公司出具工程开工报告，计划开竣工日期为2001年8月16日至2001年10月16日。2001年10月15日，沈丘县药膜厂王某与振华公司胡建签订一份协议，认定沈丘县药膜厂已按照双方2001年3月20日合同全部履行，振华公司因资金周转不足，要求沈丘县药膜厂提前支付5万元款项，并约定因图纸中没有设计贴墙部分彩板，另增加工程费用按5万元计算，该协议盖有双方公章。2001年12月24日，沈丘县药膜厂张云与振华公司路德让又签订一份无菌室制作工程，总价为x元，该协议盖有双方公章。2002年5月15日，5月118日、6月29日，沈丘县药膜厂分别向振华公司霍华、宁向前、廖荣远提出施工存在问题。2002年9月5日，河南省振华医药工程有限公司变更为河南省振华工程有限公司。2003年6月2日，沈丘县药膜厂张云与振华公司杨某某就所余工程施工签订补充协议，要求振华公司承担的净化工程必须达到国家GMP要求，振华公司开始施工，沈丘县药膜厂应付2万元，施工过程中再付3万元，施工完毕后十日内再付20万元，沈丘县药膜厂在GMP认证通过后的次月起，按原合同每月再付10万元，总工程费用x元，付完为止。该协议盖有双方公章。2003年6月12日，沈丘县药膜厂王某与振华公司许某某签订一份协议，约定振华公司按药膜厂提出的维修施工范围内容施工，由药膜厂先付1万元，维修进展一半，药膜厂付款3万元。维修完毕后，经药膜厂验收合格，再付工程款20万元，双方以后手续全部作废，振华公司收到药膜厂20万元后，双方结清全部工程款。2003年6月23日，振华公司陈志勇与沈丘县药膜厂又签订一份协议，由振华公司设计施工增加一个无菌室，工程费用x元。2003年12月，沈丘县药膜厂企业改制更名为河南方园药业有限公司。2004年4月6日，河南方园药业有限公司获中华人民共和国药品GMP证书。
振华公司提出的诉讼请求是总工程款为x元，减掉已付款12笔x元，尚欠工程款x元。所主张违约金x元的计算方法为按2001年3月20日合同约定违约金为合同总价每日千分之五(自通过GMP认证之日起计至开庭之日计算)，80万×612天×5‰=x元。方园药业公司认可总工程款为x元，但所提供付款手续26笔共计x元，方园药业公司表示从双方提供手续可以看出尚有一部分付款没有手续。按双方2003年6月12日协议，双方约定再付x元全部结清。6月12日后，方园药业公司已付x元，现下欠工程款为x元。至于违约金，认为不应支付，2001年8月施工，2004年4月才通过GMP认证，振华公司施工不合格，违约在先。
本院认为，本案双方当事人所争议案件由工程安装合同欠款及违约金纠纷。自双方2001年3月20日签订第一份合同至2003年6月23日，双方共产生6份协议。而所涉工程直至2004年4月才通过GMP认证。1、对方园药业公司下欠工程款的分析，双方均认可总工程款为x元，而关于下欠款双方说法不一，方园药业公司称已付款50多万元，但所提供证据显示已付款26笔共计x元，其中2002年3月5日前为x元，之后为x元，并表示另外有些付款未打收条。振华公司提供的还款明细表显示共分12笔收到方园药业公司还款x元，其中5笔计x元与方园药业公司款项相符，其它皆不符，x元中2002年3月5日前为x元，比方园药业公司提供的x要多，之后为x元，比方园药业公司提供的x元要少。由此分析，本案双方举证均不完整，无法单独采纳已付款多少，因为在2002年3月5日前方园药业公司举证的付款数额没有振华公司认可的多，而3月5日之后，振华公司认可的比方园药业公司举证的少，对此现象，振华公司提出记帐时间有时拖延在后的观点，但理由显然不成立，因为不存在3月5日前方园药业公司付款少而振华公司入帐多的可能，却存在3月5日后方园药业公司付款多而振华公司入帐少的可能。需要说明的是，双方在举证质证中的一些不诚实行为导致下欠款项难以认定，比如，作为付款人，方园药业公司应该完整地保留有、举证出所有付款手续却未举证，而振华公司在质证方园药业公司提供的收款条时，称胡建等(振华公司合同签订人)不是振华公司人员。而如果把已付款多少的举证责任分配给方园药业公司，又存在一定时间段振华公司认可的付款数额比方园药业公司举证的数额还要多问题。就这些问题，本院多次打电话要求原告振华公司到庭作以说明，但振华公司以种种理由推辞，拒不到庭。故应综合评定已付款项。如果按照分段法计算，则2002年3月5日前，应以振华公司认可的付款数额x元计算，2002年3月5日后，应以方园药业公司举证的x元计算，二者相加应为x元。如果按照剔除法计算，即把两方提供的笔数相同的加以剔除，合计计算，已付款额为x元-x元=x元+x元=x元。以上是依据双方证据显示对已付款的两种分析方法。关于下欠款的认定，计算方法之一，以x元-x元=x元或以x元-x元=x元。计算方法之二，即方园药业公司提出以双方2003年6月12日协议书计算下余款项，振华公司对该协议真实性无异议，但提出当时方园药业公司王某未签字无效。按该协议第一条，方园药业公司应给付振华公司x元，按第二条，“维修完毕后，经药膜厂验收合格(双方验收签字后)，再付工程款x元，双方以后手续全部作废，振华医药工程有限公司收到河南省沈丘县药膜厂x元后双方结清全部工程款，”那么就是说，在2003年6月12日后，方园药业公司再付给振华公司x元，双方工程款全清。按双方提供付款情况相加，2003年6月12日后共付款x元，扣除重复的一笔x元、一笔5000元，实际付款为x元。则以x元-x元=x元。本院综合认为，2003年6月12日的协议是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，故本院确认其合法有效，鉴于其系就下欠款项所作的专门约定，鉴于双方所提供已付款的不完整性，鉴于对当时情况下当事人意思自治原则的尊重，本院认为应按第二种计算方法确认下欠款为x元。事实上，在下欠款认定上，振华公司应就①在方园药业公司施工人员②为何一定时间段内振华公司认可的收款比方园药业公司举证的付款要多③既然承认2003年6月12日协议真实，为何又不承认其效力作以说明；方园药业公司应就所举证的付款情况与2003年6月12日协议显示的下欠款情况差额较大作出说明，但振华公司和方园药业公司或拒绝说明或未明确说明。导致本院在认定下欠款方面出现困惑。2、方园药业公司应否支付x元违约金问题。振华公司提出按双方2001年3月20日协议第十六条“完工后，应付款每推迟一天，按工程总价的千分之五罚滞纳金。”本院认为，双方自2001年3月20日签订工程安装合同后，直至2004年4月6日通过GMP认证，并无证据证明方园药业公司存在违约之处，工期延长也非振华公司造成，是多种因素造成，双方并签订了一系列协议。由于双方对工程款下余数额存有争议，导致工程款的延迟支付，不应适用合同第十六条约定，并且双方2003年6月12日所订协议实际也抛弃了该条约定。故振华公司要求方园药业公司支付违约金的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第六十条之规定，判决如下：
一、河南方园药业有限公司于本判决生效后十日内给付河南省振华工程有限公司下余工程款x元。
二、驳回河南省振华工程有限公司其它诉讼请求。
案件受理费x元，其它费用5036元，共计x，振华公司负担x元，方园药业公司负担5036元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长李水安
审判员孙永义
审判员张群阳
二00六年六月十七日
书记员曹春萍
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