陕西省汉中市中级人民法院
民事判决书
（2007）汉中民终字第X号
上诉人（原审原告）李某甲，男，生于1959年10月，汉族，勉县公安局干部，住（略）。
委托代理人杨光春，中国工商银行汉中分行法律顾问。
委托代理人刘某某，中国工商银行汉中分行职工。
被上诉人（原审被告）李某乙，男，生于1964年6月，汉族，勉县水电局职工，住（略）。
委托代理人戚铭，陕西维公律师事务所律师。
原审第三人李某丙，男，生于1955年11月，汉族，勉县水电局局长，住（略）。
委托代理人闫某某，女，生于1957年5月，汉族，勉县教研室教师，系李某丙之妻。
委托代理人卢永安，陕西维公律师事务所律师。
上诉人李某甲因继承纠纷一案，不服陕西勉县人民法院（2007）勉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告李某甲，被告李某乙，第三人李某丙系同胞兄弟，第三人李某丙为长子，原告李某甲为二，被告李某乙为三。父亲李某才、母亲潘秀英于1976年在（略）原址边修建土木结构瓦房三间，1981年又在西面连脊修建砖木结构瓦房一间。上列四间房屋均座北朝南，1986年8月11日，原、被告及第三人和父亲李某才、母潘秀英在舅舅潘玉玺、舅母杨新芳、伯父李某忠的参加下，对所有房产进行了分割。李某丙分得东边第一间，李某甲分得东边第二间，李某乙分得东边第四间，另分得原旧房一间半和猪圈一间，东边第三间由父母暂住，待父母去世后归李某乙所有，并对各类家具也进行了分割，所有参加人均无异议并在分家协议上签了字。1991年李某甲修建新房时，占李某乙所分得的原旧房一间半、猪圈一间，被告李某乙阻挡，后在第三人李某丙的主持下，于1994年5月24日达成“关于李某甲在老家建房的协议”：李某甲新建房屋已占旧房在基若干，故原有的已分割的房产与李某甲再无任何关系。2000年9月18日李某才去逝。2005年8月26日，其母潘秀英在陕西维公律师事务所律师王凤池、张红莉及勉县X镇X组村民张长生的见证下，由王凤池执笔，立下遗嘱：一、立遗嘱人与夫李某才于1986年8月11日与李某丙、李某甲、李某乙签订的（分家协定书）中有关房屋赠与约定，除赠与给三子李某乙的房屋在分家协定书签字后已实际移交生效外，按照现行法律（赠与）的规定，因立遗嘱人与夫李某才并没有将约定赠与给李某丙、李某甲的各自房屋移交给李某丙、李某甲二人，李某丙、李某甲二人也一直没有对上述分别接受受赠与的房屋实际接收、管理和使用，故立遗嘱人与夫李某才于1986年8月11日与李某丙、李某甲达成的分家房屋赠与约定没有生效。二、李某丙、李某甲、李某乙于1994年左右达成有关房屋转让协议，因其协议中所转让的房屋所有权并没有转移，仍归立遗嘱人与夫李某才所有，故上述三人未经立遗嘱人与夫李某才同意，私自转让房屋的约定无效；三、鉴于1986年8月11日分家协定书中所涉及的现址从东往西第一、第二两间房屋仍归立遗嘱人与夫李某才所有，而李某才已于2000年9月因病去世，生前未留遗嘱之事实，立遗嘱人决定：归立遗嘱人与夫李某才所有的上述二间房屋中，立遗嘱人拥有一间房屋的所有权；另一间所有权归李某才，其遗产的处理依法律规定，归立遗嘱人所有的一间房屋，立遗嘱人选择从东往西数的第二间，待立遗嘱人去世后，上述归立遗嘱人所有的从东往西第二间房屋，由次子李某甲继承。四、此遗嘱自立遗嘱人去世之日生效。2006年10月朋5日，其母潘秀英去逝，原告以其诉请诉至本院，审理中，调解未能达成协议。本案经合议庭合议后，原告又提交勉县公证处的公证书及谈话笔录，本院复庭后，被告及第三人认为原告提交的上述证据不属于新证据，又未在法定举证期限内提出，不予质证。
原判认为：原、被告及第三人在父母和亲友的共同参加下，于1986年8月11日达成的分家协议，是当事人完全自愿的情况下达成的，当事人意思表示真实，也符合当地农村的习俗，且不违反国家法律、行政法律和政策的规定，该分家协议合法有效。协议生效后，原、被告及第三人各自取得了房屋所有权，应受法律保护。原告在1991年修建新房时，占用被告分的旧房一间半、猪圈一间，用自己分家时分得的一间房屋进行置换，并于1994年与被告签订了房屋置换协议，原告认为该协议是被胁迫而签订的，且显失公平，但未提供证据，且原告未在法定期限内行使变更或撤销权，其主张本院不予采纳。2005年8月26日潘秀英所立的遗嘱中，处分的并非个人财产，该遗嘱违反了《继承法》第十六条第一款规定的公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产的规定，该遗嘱当属无效遗嘱，原告依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第128条规定的“公民之间的赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与房屋的，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”，认为自己一直未占有、使用该房屋，应认定无效主张，因《中华人民共和国民法通则》于1987年1月1日施行，《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》之前，且原告不能仅以自己未占有使用房屋而否定整个分家协议的效力，故原告主张本院不予采纳。原告在合议庭合议后向本院提交的证据因不属于新证据，且未在法定举证期限内提交，被告人第三人下予质证，本院不予采信。原审判决：驳回原告李某甲的诉讼请求，案件受理费200元，其他诉讼200元，合计人民币400元，由原告李某甲负担。
上诉人李某甲上诉称：1、原审判决认定“原、被告及第三人在父母和亲友的共同参加下，于1986年8月11日达成的分家协议合法有效”，但分给上诉人和第三人李某丙的各一间房屋均没交付。一直由父母居住。其房屋的所有权在父母亲去世前的20年间未能移给上诉人，仍归父母所有。2、分家协议后，上诉人和李某丙也一直未占有、使用该房屋，所以该房屋赠与关系并未成立。3、上诉人与被诉人1994年签订的协议，因分家赠与合同并未成立、生效，所赠房屋实际并未交付上诉人，父母亲还是该房屋所有权人。旧房屋危房，显然已分给了李某乙，但仍由父母实际控制管理。且被父母拆除已不存在，故不存在上诉人与被上诉人旧房庄基问题，更不存在置换。被上诉人及李某丙采用胁迫手段，乘人之危，迫使上诉人违背真实意思表示签订的该协议应属无效。4、2005年8月26日，母亲潘秀英为保证1986年8月11日分家协议中的约定得到实现，在有关人员见证下，立下遗嘱，意思表示真实，形式、内容合法有效，综上，原审认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判。
被上诉人李某乙答辩称：1、1986年8月11日达成的分家协议，对各自分得的财产作了清楚的处理。上诉人于1991年修建新房时，占被上诉人分得的财产（原旧房一间半，猪圈一间），经协商，双方于1994年5月24日达成了“关于李某甲在老家建房的协议”上诉人将属自己于1986年8月11日分得的坐北朝南一间土瓦房置换给了被上诉人，上诉人已丧失了该房屋所有权。2、在分家协议达成后，上诉人、被上诉人、原审第三人均使用自己的房产，要是产权不明晰，就不存在双方1994年5月24日达成的房屋置换协议。3、上诉人唆使其母所立的遗嘱，是一种无效的法律行为。既然遗嘱中所涉及的房产是父母的，那么从法律上先要进行撤销行为，而至今已二十余年也没有其父母要回房产的任何证据，且按八六年八月十一日的分家协议约定，其父母死后就没有任何房产，又如何搞房产遗嘱呢同时，违法遗嘱内容，形式要件均不符合法律规定。未被原审采信是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人李某丙在庭审中答辩称：1、原审判决认定的事实正确。1986年上诉人与被上诉人达成的分家协议是真实有效的，2005年潘秀英立的遗嘱是无效的。2、原审法院适用法律是正确的。上诉人在遗嘱上有弄虚作假的嫌疑。请求二审的驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定的事实已经质证、认证，二审庭审中，双方当事人均认可无异议。故，本院对原判认定之事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉、答辩内容，本案上诉争议的焦点：1、一九八六年八月十一日在父母及亲戚，李某丙、李某甲、李某乙三兄弟的参加下，对所有房产进行了分割所签订的分家协议是否有效。2、上诉人李某甲与被诉人李某乙各自将分得的房产于1994年5月24日置换协议是否有效。3、其母潘秀英2005年8月26日所立遗嘱是否合法有效。本案事实，经一、二审庭审已确认父母在生前在亲戚及三兄弟的参加协商下将其房屋进行了分割并达成分家协议，是双方真实意思的表示，未违背国家法律规定，故，一九八六年八月十一日的分家协议合法有效。在分家协议双方遵守履行中，上诉人与被上诉人又通过协商对各自分得财产（房屋）进行置换，并于1994年5月24日达成的置换房屋协议，亦是当事人完全自愿达成的，且现在均已各自建屋立房。上诉人向本院提出该置换协议是被胁迫，违背真实意思签订的，但未提举充分证据。对其上诉理由本院不予支持。对其母潘秀英所立遗嘱，是在分家协议、置换协议已实际履行、上诉人、被上诉人、原审第三人均已取得了各自的房屋后，又对分家协议做了重复，但不能对抗已经履行了的分家及置换协议。且遗嘱经庭审已确认内容、形式均不合法，应属无效。故，原审法院依据本案事实及有关法律规定，所作判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费200元，由上诉人李某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长葛汉利
审判员赵明新
代理审判员甘新田
二OO八年一月二十八日
书记员张龙朋
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