青岛海事法院
民事判决书
（2005）青海法海商初字第X号
原告：孙某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号X号楼X单元X。
委托代理人：孙某奉，山东舜天律师事务所律师。
被告：青岛北方船舶设备有限责任公司。住所地：青岛市X路X号。
法定代表人：徐某某，总经理。
委托代理人：王刚，青岛市北华凯法律服务所职员。
被告：徐某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
被告：宋某，女，汉族，X年X月X日生，住（略）。
委托代理人：王刚，青岛市北华凯法律服务所职员。
委托代理人：荆某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
原告孙某某与被告青岛北方船舶设备有限责任公司（以下简称“北方船舶公司”）、徐某某、宋某渔船合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙某奉、被告北方船舶公司法定代表人徐某某、委托代理人王刚、被告宋某及其委托代理人荆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2003年6月，原告与被告徐某某初步商定共同投资经营捕鱼项目。双方口头约定徐某某出资278.6万元，原告出资150万元，分占出资额65%、35%，并以该比例分配盈余、承担债务。被告徐某某承诺在合伙中止时如出现亏损保证全额返还原告出资，并按银行同期贷款利率支付利息。自2003年6月16日至2003年12月18日原告先后分六次投入资金x.9元；2004年2月5日，被告徐某某借原告款x元，以上款项均由被告北方船舶公司出具了收款收据，但被告徐某某将原告的资金挪作他用，导致渔船惨淡经营。2004年7月4日，被告徐某某在原告多次催促下，以被告北方船舶公司的名义与原告签订了一份《合伙经营渔船合同》，这份名为合伙实为借贷的协议明确约定被告应在合伙中止时，如无盈余应返还原告的投资本金及相应利息。2004年12月30日，被告又向原告做出类似书面承诺。2005年3月初，被告欲将两艘渔船转卖给x公司，并且也没有将所卖渔船款偿还原告的意向。被告徐某某、宋某虚假出资，应承担相应责任。原告请求判令三被告返还原告人民币150万元及相应利息；诉讼费用、律师代理费用由三被告承担。
被告北方船舶公司、徐某某、宋某共同辩称，原告所诉与事实不符，于法无据。原、被告是多年朋友关系，被告多年经营船用产品等，并在公司拥有自主产权的渔船两艘，分别为北方之星X号及北方之星X号，从事远洋捕捞作业。原、被告经多次协商签订了《合伙经营合同》，现双方均按照约定履行了合同。原告不仅是两船合伙人股东，更是经营者，所以原告在诉状中所称“明为合伙实为借贷”纯属无稽之谈。原告在负责招收船员期间，导致船舶亏损，出现船员罢工、船舶停港。原告为达到抽逃资金目的，伪造《承诺书》，三被告对《承诺书》一无所知。三被告认为，双方是合伙行为，一方退伙应依照合伙法律规定及双方协议约定办理，不应采取欺骗行为。请求驳回原告诉讼请求，清查合伙账目，判令原告赔偿因查封、冻结给三被告造成的损失。三被告未明确其损失具体数额，也未交纳索赔损失的诉讼费用。根据原告的诉状及律师函等，三被告认为程序上本案的性质应为渔船合伙纠纷，但三被告不提出管辖异议。
原告为证明其主张，提供以下证据：
1、收据七张，时间为2003年6月16日、9月12日、9月22日、11月4日、11月9日、12月18日、2004年2月5日，交款人为原告，每份收据均有被告北方船舶公司财务专用章和被告宋某私章，其中2004年2月5日收“交船员保险借款”x元还加盖了被告徐某某私章。原告以此证明被告收到渔船入股投资款项x.9元、借款x元。三被告对此无异议，但认为收据已注明“渔船入股投资款”，而2004年2月5日款项为借款，与本案无关。
2、合伙经营渔船合同与承诺书。合伙合同约定被告北方船舶公司（合同甲方）与原告（合同乙方）合伙经营甲方名下的渔船北方之星X号及北方之星X号，两艘渔船实际产权为合伙双方共同所有；“由甲方负责经营及日常管理，甲方保证乙方能获得收益”。合伙期限三年，“自本合同签字之日起算”；甲方以人民币现金“80万元整”、两艘渔船、增加设备渔具等作为出资共计278.6万元，乙方出资人民币150万元现金；“甲方承诺在合伙终止时保证全额返还乙方出资，并且如经营无盈余分配时，则自乙方将款交给甲方之日起按银行同期贷款利率向乙方支付利息；如清算后亏损或资产不足以返还乙方出资及利息时，甲方将另外支付”；合伙因全部渔船转卖等约定原因之一即得终止。合同书分两页，每页均有被告北方船舶公司公章，第一页另有指印一枚，第二页还有徐某某签字、原告签字及指印。合同打印时间为2003年6月16日，徐某某签字下方注明时间为“2004.7.4”。承诺书内容为：被告北方船舶公司承诺不论两艘渔船的经营状况如何，在所签合伙合同期届满或合同终止时，保证将无条件全额退还给原告出资款人民币150万元整，并且无条件补足支付原告自交款之日至退款之日按银行同期贷款利率计算的利息，渔船经营亏损及出现债务由被告北方船舶公司全部承担，与原告无关。该承诺书有被告北方船舶公司公章和被告徐某某私章，时间为2004年12月30日。
原告以上述合伙合同和承诺书证明双方签订合同成立合伙企业，并承诺原告不承担经营风险，但该合同为无效合同；被告承诺在合伙终止时返还原告出资并承担相应利息。
三被告对合伙渔船经营合同的真实性无异议，但三被告亦提供合伙经营渔船合同一份，而该份合同与原告提供的在内容和形式上均有异。形式上区别在于合同第一页有被告北方船舶公司半枚骑缝章，没有原告签名或指印；内容上其中没有甲方保证全额返还乙方出资的内容，未注明甲方投入现金的数额，合伙开始期限为“自两艘渔船离石岛港开航之日起算”。对于渔船离石岛港开航日期，原告表示不清楚，被告徐某某称应为2004年春节前两天。三被告认为被告北方船舶公司始终未曾出示过承诺书，承诺书是先盖章后打印内容，是伪造的，徐某某的印章也是假的。
2005年5月8日，三被告申请对原告提供的《合伙经营合同》（下称检材一）、《承诺书》（下称检材二）进行司法鉴定。2005年8月30日，青岛市中级人民法院作出（2005）青中法文鉴字第X号文件检验鉴定书，结论为检材一、检材二上“青岛北方船舶设备有限责任公司”印文与提供同名样本印文均是同枚印章盖印；检材一上“徐某某”签字与提供徐某某样本签字是同一人书写；检材二上“徐某某印”私章印文与提供部分同名样本印文是同枚印章盖印；检材一、检材二上印文与打印字迹形成时序均为先有打印字迹后有印文。
三被告于2005年9月21日再次申请进行鉴定，原告与被告北方船舶公司及被告宋某的委托代理人王刚签订确认委托鉴定协议，协商确定由中国刑警学院进行鉴定，双方确定对中国刑警学院的鉴定结论表示认可，同意不再提出鉴定申请，由法院依照现有鉴定结论及庭审情况进行认定。
2005年11月22日，中国刑事警察学院作出中警鉴字第x号鉴定书，结论为原告提供的《合伙经营渔船合同》（下称检材）未发现换页痕迹，但第一、二页上印刷体文字的打印时间无法确定；检材未见原骑缝章印被消退的痕迹；检材第1页与第2页上的“青岛北方船舶设备有限责任公司”印文的盖印时间一致；检材第1页与第2页的纸张相同；手印印泥成分一致。
3、被告北方船舶公司工商登记材料。其中2003年12月18日被告北方船舶公司股东会决议通过接受被告徐某某将“北方之星X号”、“北方之星X号”投入被告北方船舶公司，将被告徐某某出资变更为1335万元（其中新增1065万元），宋某出资变更为265万元（其中新增235万元）。原告以此证明股东的构成情况及虚增注册资金情况。三被告对该证据真实性无异议。
4、出售证与出售确认书。其中出售证内容为被告北方船舶公司以每条11万美元的价格将“北方之星X号”、“北方之星X号”出售给x，被告北方船舶公司法定代表人徐某某签订合同的时间为2005年3月3日，但出售确认书无人签名盖章。原告以此证明两渔船已由被告北方船舶公司转让。三被告对该证据真实性无异议，但认为该证据不能证明被告北方船舶公司卖船。
被告北方船舶公司和被告宋某为证明其主张，提供以下证据：
1、合伙经营渔船合同。两被告以此证明双方合伙行为的基础和依据。原告提出异议称该合同与原告合同内容形式不一致。
2、收据七份，与原告提交相同。两被告以此证明原告投资情况。原告对此证据无异议。
3、汇款申请书三份，申请时间均为2003年11月19日，收款人分别为x.、x.A.，申请人均为原告；收货单一份，时间为2004年1月15日，内容为收鱼饵4147盘，欠款x.75元，原告签名；收款收据一份，时间为2004年1月16日，内容为修船款，交款单位为被告北方船舶公司，交款人为原告签名。两被告以此证明原告不仅投资入股而且实际共同经营的事实。原告提出异议称，合同应于2004年7月4日有效，原告只是做了个别协助工作，主要还是被告负责工作。
4、传真件二份，一份为2005年2月22日原告签名，收件人为“希尧”，内容为北方之星8、X号两船的买卖事宜；另一份为2005年2月15日被告北方船舶公司函件，原告在函件上进行批注，要求尽快整理财务帐目。两被告以此证明证明船舶出售意向是经原告同意的，同时也证明原告始终都承认是合伙行为。原告对该证据的真实性无异议。
5、船员名单、工资明细，其中北方之星X号人员名单包括大管轮范国同、老水手陈庆伟、水手马宁等16名船员；北方之星X号人员名单包括大管轮黄绪杰、水手张铁良、水手彭国栋等16名船员；情况说明书面材料5份，均为北方之星X号、X号船员提供，内容为原告参与船员上远洋渔船的签订合同、收费过程等；“彭国栋借款六百元之情况说明”，内容为彭国栋借款从工资中扣除，该材料由原告签名；收条两份，内容为收取马宁、黄绪杰办证费各1000元，原告在收条上签名。两被告以此证明船员的招用及管理由原告负责。原告提出异议称船员名单与本案无关，因证人未到庭，对证人证言不予质证。
6、作废支票，该支票盖有被告北方船舶公司财务专用章和被告徐某某印。两被告以此证明与原告提供的承诺书印鉴不符。原告表示对该证据不发表意见。
7、通话清单，号码为x，记录通话情况为2004年12月1日至2005年3月17日。两被告以此证明被告北方船舶公司给原告配备手机情况。原告提出异议称该证据看不出为原告配备手机的情况。
8、2005年4月6日律师函。该函为原告律师孙某奉受原告委托发给x，告知该公司北方之星8、X号为原告与被告北方船舶公司共同财产，要求该公司暂缓支付船款。两被告以此证明原、被告双方合伙行为，且至今原、被告双方仍然认为合伙协议有效。原告提出异议称该证据只证明阻止香港付款，并未承认合伙关系。
被告徐某某为证明其主张，于2005年4月29日当庭提供以下证据：
1、机票，乘客为被告徐某某，航程为2004年12月28日至29日，由马侏罗至青岛。被告徐某某以此证明被告徐某某在承诺书签署期间在青岛。
2、被告北方船舶公司职员张金禄、常吉友、沈水蛟证人证言三份，内容为被告徐某某于2004年12月29日返回青岛，而原告当时已经离开青岛去济南，2005年春节前才回青岛。被告徐某某以此证明被告徐某某当时在青岛，而原告不在青岛。
3、原告签名收货单、邮件、电话记录、物资清单。被告徐某某以此证明原告参与经营情况。
对被告徐某某提供的以上证据，原告以被告超过举证期限为由不予质证，被告北方船舶公司和被告宋某对该证据无异议。
被告北方船舶公司和被告徐某某于2006年6月2日庭审时补交21份证据，包括原告亲笔翻译的船上电文16页、船员考勤记录1页、发货单1页、问候电文2页、渔货产量记录2页、船员家信1件，证明原告在渔船运营中，不仅经营而且管理。原告提出异议称以上证据不能证明原告参与管理经营。
经审理查明，2003年6月16日、9月12日、9月22日、11月4日、11月9日、12月18日、2004年2月5日，原告以渔船入股投资款和借款的名义，分七笔交给被告北方船舶公司投资款x.9元、借款x元（交船员保险用）。
2003年12月18日被告北方船舶公司股东会接受被告徐某某将“北方之星X号”、“北方之星X号”投入被告北方船舶公司，将被告徐某某出资变更为1335万元（其中新增1065万元），宋某出资变更为265万元（其中新增235万元）。
根据青岛市中级人民法院、中国刑事警察学院两次鉴定的结论，原告提交的《合伙经营渔船合同》和《承诺书》印章真实，并未查出伪造痕迹，因此可以作为定案依据。据此可以认定：
2004年7月4日，原告与被告北方船舶公司签订合伙经营渔船合同，合同约定被告北方船舶公司（合同甲方）与原告（合同乙方）合伙经营甲方名下的渔船北方之星X号及北方之星X号，两艘渔船实际产权为合伙双方共同所有；“由甲方负责经营及日常管理，甲方保证乙方能获得收益”。合伙期限三年，“自本合同签字之日起算”；甲方以人民币现金“80万元整”、两艘渔船、增加设备渔具等作为出资共计278.6万元，乙方出资人民币150万元现金；“甲方承诺在合伙终止时保证全额返还乙方出资，并且如经营无盈余分配时，则自乙方将款交给甲方之日起按银行同期贷款利率向乙方支付利息；如清算后亏损或资产不足以返还乙方出资及利息时，甲方将另外支付”；合伙因全部渔船转卖等约定原因之一即得终止。
2004年12月30日，被告北方船舶公司签署承诺书，表示不论两艘渔船的经营状况如何，在所签合伙合同期届满或合同终止时，保证将无条件全额退还给原告出资款人民币150万元整，并且无条件补足支付原告自交款之日至退款之日按银行同期贷款利率计算的利息，渔船经营亏损及出现债务由被告北方船舶公司全部承担，与原告无关。
被告徐某某当庭承认，北方之星X号、X号由韩国购买时价格是19.5万美元，该对船已经在2005年卖掉，2005年2月每条渔船实际售价分别为7、8万美元。
原告在诉讼中，申请对被告财产进行保全，本院裁定予以准许，原告共支出财产保全申请费8020元。三被告在诉讼中两次申请对证据鉴定，共支出鉴定费2500元。
上述事实，有原、被告提交的上述证据、庭审笔录等在卷为证，足以证明。
本院认为，原告与被告北方船舶公司签订合伙经营渔船合同，内容是关于双方如何进行合伙经营渔船活动。作为合伙协议的双方，原告是个人，而被告北方船舶公司是公司法人。我国目前对于合伙的法律规定，不论是《中华人民共和国民法通则》还是《中华人民共和国合伙企业法》，都只对个人作为合伙组织成员从事合伙活动进行了规范，没有规定公司法人可以参与合伙。而1992年国家体改委《有限责任公司规范意见》第六条即明确规定“公司不得成为其他经济组织的无限责任股东”。《中华人民共和国公司法》自颁行以来，共进行了三次修正，分别是1999年、2004年和2005年，而本案所涉及合伙协议的签字时间为2004年7月4日，此时应执行的《公司法》为1999年修正版，1999年《公司法》未对公司参与合伙进行明确规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第二条规定“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。而2005年修正《公司法》第十五条规定“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。由于合伙组织成员须承担连带无限责任，参照上述法律规定，公司不能成为合伙组织投资人。被告北方船舶公司参与进行合伙活动，违反了公司法的投资限制规定。
从原告与被告北方船舶公司签订的《合伙经营渔船合同》的内容来看，原告虽然投资150万元参加合伙，但由被告北方船舶公司负责经营及日常管理，并保证原告能获得收益，被告北方船舶公司承诺在合伙终止时保证全额返还原告出资，并且如经营无盈余分配时，仍自原告将款交付之日起按银行同期贷款利率向原告支付利息；即使清算后亏损或资产不足以返还原告出资及利息时，被告北方船舶公司仍将另外支付。从《承诺书》内容看，也表示了同样的意思。由此可见，原告参与合伙，但不承担合伙亏损的风险，被告北方船舶公司保证支付原告本金与贷款利息，双方形式上签订了合伙协议，实质上规定了借贷合同的核心权利义务，属于“名为合伙，实为借贷”，我国法律对公司法人向个人进行借贷并无禁止性规定，因此双方之间的借贷关系成立，原告有权请求本金和利息，被告应按约定进行支付。
原告已向被告北方船舶公司交付投资款x.9元人民币、借款x元，共计x.9元，本案所涉渔船已被出售，因此所谓合伙已经终止，被告北方船舶公司应按其承诺对上述款项进行偿还，并支付利息。
根据1999年《公司法》第二十五条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”。本案中，被告徐某某将“北方之星X号”、“北方之星X号”投入被告北方船舶公司，并将被告徐某某出资变更为1335万元（其中新增1065万元）。而根据被告徐某某当庭陈述该对渔船由韩国购买时价格是19.5万美元；在合伙经营协议中，被告北方船舶公司投入为人民币现金80万元整、两艘渔船、增加设备渔具等作为出资共计278.6万元，即该对渔船价值在198.6万元人民币内；而2005年2月每条渔船实际售价7、8万美元。根据以上事实显示，被告徐某某未能提供其增资数额真实合理的证据，可以认定被告徐某某增资1065万元存在不实成分，不足的数额至少为866.4万元。被告徐某某的不实增资行为已经构成出资不实，违反了公司法的法定资本制度，属于欺诈行为，不仅有损其他股东利益，而且有损债权人的利益，因此应向原告承担赔偿责任，其承担赔偿责任的范围为其出资不实的范围。
根据1999年《公司法》第二十八条的规定“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任”。本案中被告徐某某使用渔船作为出资，其中存在出资不实的成分，被告宋某作为被告北方船舶公司的股东应对被告徐某某出资不实的价额承担连带责任。
综上，原告诉讼请求事实清楚，证据充分，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、被告青岛北方船舶设备有限责任公司支付原告孙某某x.9元并分别自其收到各笔款项之日（2003年6月16日、9月12日、9月22日、11月4日、11月9日、12月18日、2004年2月5日）起至本判决生效之日止按银行同期贷款利率支付利息。
二、如被告青岛北方船舶设备有限责任公司的财产不足以清偿上述款项，由被告徐某某、宋某在被告徐某某出资不实的范围内向原告孙某某连带承担支付责任。
上述款项，三被告应在本判决生效之日起十日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元、财产保全费8020元，由三被告承担，因原告已预交，本院不再清退，三被告应连同上述款项同时迳付原告；鉴定费2500元，由三被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长王永刚
审判员刘小娜
代理审判员李军
二○○六年八月三日
书记员朱佳乐
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