江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民四终字第X号
上诉人（原审原告）陈某甲，男，1953年12月生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告）张某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人廖金林，江西同圆律师事务所律师。
上诉人陈某甲因合伙协议纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2007）章民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2004年5月20日，张某某与张晓竞、陈某乙、毛梅江签订参股协议书，约定四人合伙参与龙南县X镇稀土六车间稀土生产经营。协议明确了各合伙人的出资及所占股份比例。陈某甲以出纳的身份参与有关经营活动。陈某甲以张某某曾经承诺将其所得股利分给其为由，要求张某某履行承诺未果，遂诉至法院，请求依法处理。
原审认为，根据民事诉讼法证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。陈某甲主张与张某某之间存在协议关系，应对此承担举证责任。陈某甲提交的证据不足以证实其与张某某之间存在合伙协议关系，应承担举证不能的责任。据此，原审判决：驳回陈某甲的诉讼请求。案件受理费6986元，由陈某甲承担。
陈某甲上诉称，被上诉与上诉人口头约定，由上诉人长期驻守矿山，参与矿山的具体管理和监督，并承诺上诉人届时可分得被上诉人三分之一的股利的一半，该口头约定有上诉人提交的相关录音证据和其他证据可以证实，原审对上诉人提交的录音证据未予采信是错误的，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付股利x元及逾期违约金（按每日万分之三计算，从2006年11月11日起算至实际支付之日），一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
张某某答辩称，被答辩人只是六车间聘用的出纳，其认为是股东，并提供了相关录音资料，但被答辩人无法提供原始录音载体和复印件核对，也未提供其他的有效证据证明录音复制光盘内容的真实性，根据民事诉讼法的相关规定，被答辩人的录音光盘属于无效证据，不能作为认定事实的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，上诉人陈某甲主张被上诉人张某某曾允诺给其六分之一的股利，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人陈某甲应就该允诺的事实承担举证责任。为此，上诉人陈某甲提交了2007年2月2日、2月13日、2月17日其与被上诉人张某某的谈话录音三份。经审查，该三份录音资料系复制品，被上诉人张某某对该证据的真实性、合法性均提出异议，而上诉人陈某甲未能提供原物进行质证，也没有其他相应证据予以佐证，对该三份谈话录音本院无法予以采信，上诉人陈某甲应承担举证不能的法律责任。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6986元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长廖迪
审判员温雪岩
代理审判员程明敏
二○○八年八月二十六日
书记员夏涵涵
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