青海省海东地区中级人民法院
民事判决书
(2005)东经终字第X号
上诉人(原审原告)：银川定向爆破工程有限公司，住所地：宁夏自治区银川市X区X#—X号营业房。
法定代表人：朱某，该公司董事长。
委托代理人：翟社民，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：银川定向爆破工程有限公司西宁分公司，住所地：西宁市X区X街西宁商城九号楼五楼。
负责人：朱某，该分公司经理。
委托代理人：翟社民，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中铁十四局集团第三工程有限公司，住所地：山东省兖州市X路X号。
法定代表人：田某，该公司董事长。
委托代理人：周某，该公司马平高速公路第十一合同段项目部经理。
委托代理人：潘明德，青川律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中铁十四局三处青海马平高速公路第十一合同段项目经理部，住所地：民和回族土族自治县X镇X村。
负责人：周某，该项目部经理。
委托代理人：李玉成，青川律师事务所法律工作者。
上诉人银川定向爆破工程有限公司(以下简称爆破公司)、银川定向爆破工程有限公司西宁分公司(以下简称西宁分公司)与被上诉人中铁十四局集团第三工程有限公司(以下简称中铁十四局三公司)、中铁十四局三处青海马平高速公路第十一合同段项目经理部(以下简称马平公路项目部)建设工程合同纠纷一案，爆破公司及西宁分公司于2004年10月22日向民和回族土族自治县人民法院提起诉讼，请求：1、中铁十四局三公司和马平公路项目部连带支付违约金13万元；2、中铁十四局三公司和马平公路项目部连带支付设备基础爆破工程款4000元；3、中铁十四局三公司和马平公路项目部连带支付索要工程款差旅费1500元；4、增加诉讼请求，中铁十四局三公司和马平公路项目部支付二次爆破窑体费用8500元。民和回族土族自治县人民法院于2005年5月8日作出判决。爆破公司及西宁分公司不服原判，于2005年6月20日提起上诉，本院于2005年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人爆破公司法定代表人、西宁分公司负责人朱某及其委托代理人翟社民，被上诉人中铁十四局三公司委托代理人周某、潘明德、马平公路项目部负责人周某及其委托代理人李玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年3月23日西宁分公司与马平公路项目部签订了《民和县第二水泥厂立窑主体定向爆破》施工合同。主要内容为：第一，西宁分公司于2004年3月24日至2004年3月30日将原民和县第二水泥厂立窑主体从±0.00以上爆破倾倒并破碎(不负责清运)；第二，马平公路项目部向西宁分公司支付施工费总额13万元，其中预付款3万元于合同签订后二日支付，余额10万元于施工结束后三日内支付。双方对违约与违约金约定为：西宁分公司延误工期，每逾期一天，按合同总造价3%向马平公路项目部支付违约金；马平公路项目部延迟付款，每逾期一天，按合同总造价的3%向西宁分公司支付违约金。合同签订后，马平公路项目部于2004年3月26日支付西宁分公司预付款3万元，西宁分公司于2004年3月30日将立窑主体爆破倾倒，但尚有一米左右的建筑体未完全爆破和破碎，在马平公路项目部的要求下，西宁分公司于2004年4月5日又进行了第二次破碎。马平公路项目部于2004年4月6日支付西宁分公司工程款5万元，同年7月20日支付工程款5万元。
原审法院认为：西宁分公司与马平公路项目部于2004年3月23日签订的《民和第二水泥厂立窑主体定向爆破》合同，系双方当事人真实意思表示，属有效合同，双方应遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。依据合同内容“爆破±0.00以上立窑主体并使其定向倾倒”之规定，西宁分公司在实施爆破时尚有1米左右的建筑体未使其倾倒，履行义务不符合双方的约定，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，实属违约，对此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担违约责任。爆破公司及西宁分公司依据“工程竣工签证单”认为其履行的义务经双方验收合格后，马平公路项目部迟延付款，应承担违约责任。而“工程竣工签证单”所载明验收合格的事实是在马平公路项目部给付全部工程款相隔几月后才形成的，故其理由不能成立。中铁十四局三公司及马平公路项目部以西宁分公司先履行合同义务不符合约定，行使履行抗辩权迟延给付工程款符合《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，其不应承担违约责任。另，马平公路项目部未按合同约定的期限支付工程预付款一节实属违约，但依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，中铁十四局三公司及马平公路项目部对此不应承担责任，爆破公司及西宁分公司之请求原审法院不予支持。至于对基础爆破工程款及增加的诉讼请求，因提供证据无法支持，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院不予支持。关于请求支付索要工程款差旅费一节，因西宁分公司履行合同义务不符合双方约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，不予支持。据此，依据上述法律规定，判决如下：驳回原告银川定向爆破工程有限公司、银川定向爆破工程有限公司西宁分公司的诉讼请求。案件受理费5285元由原告银川定向爆破工程有限公司、银川定向爆破工程有限公司西宁分公司承担。
爆破公司及西宁分公司不服原判，向本院提起上诉称：(1)双方仅对合同的施工内容中“破碎”二字划去，并未前移，即没有约定“并破碎”。(2)工程量签证及费用结算单是在西宁分公司工作人员签写后，马平公路项目部负责人认可的情况下命保管印章的会计加盖的印章是符合证据规则的证据。(3)采用机械破碎是与马平公路项目部口头约定的，设备基础爆破同样也是与马平公路项目部有口头约定。(4)由于马平公路项目部违约致使西宁分公司多次派员往返于西宁——民和之间索要工程款，所产生差旅费应由中铁十四局三公司和马平公路项目部连带支付。(5)原判适用法律部分错误，并将中铁十四局三公司和马平公路项目部的无理抗辩作为反诉予以支持，属程序违法。请求：1、撤销原判，支持我方在原审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中铁十四局三公司及马平公路项目部负担。
中铁十四局三公司及马平公路项目部答辩称，真正违约的是爆破公司及西宁分公司而非马平公路项目部，原审判决驳回其诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据各方当事人的诉辩理由，本案存在以下争议焦点：
1、爆破公司及西宁分公司是否全面按时履行了合同义务
2、爆破公司及西宁分公司主张的设备基础爆破工程款4000元及机械破碎窑体费8500元是否由中铁十四局三公司及马平公路项目部承担
3、爆破公司及西宁分公司主张因索要工程款产生的差旅费1500元是否由中铁十四局三公司及马平公路项目部承担
二审庭审期间，爆破公司及西宁分公司申请证人李文斌出庭作证，证明：(1)立窑爆破于2004年3月30日按期完成，并已爆破至±0.00以上；(2)设备基础爆破由甲方另外委托，由我具体施工完成；(3)立窑爆破后因块度太大无法清运，经甲方再次委托，西宁分公司租用机械进行破碎施工。
中铁十四局三公司及马平公路项目部质证认为：李文斌的陈述与其以前证词相互矛盾，且是爆破公司西宁分公司的工作人员与该公司存在利害关系，不能作为有效证据使用。同时也申请证人贾得有出庭作证，并提供证人崔立新证词一份，证明：(1)该工程是经崔立新介绍签约的；(2)立窑倾倒后破碎程度必须达到汽车正常运输，否则必须进行二次爆破或破碎。
爆破公司及西宁分公司质证认为：(1)崔立新证词是孤证，不能作为证据使用；(2)贾得有的陈述前后矛盾，不符合实际。
经本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于爆破公司及西宁分公司是否全面按时履行了合同义务的问题。
首先，西宁分公司与马平公路项目部于2004年3月23日签订并已履行的合同中就施工内容原定“爆破±0.00以上立窑主体并使其定向倾倒(不负责破碎及清运)”。后将“破碎及”三字划掉，对这一变更内容双方各持己见，爆破公司及西宁分公司在庭审中申请出庭证人证词未能证明其所持不包含破碎任务这一观点，而中铁十四局三公司及马平公路项目部在庭审中申请出庭证人及具有法定情形不能出庭的证人提交的证词均可印证施工内容包含破碎任务。原审卷中照片及其出庭证人证言也可反映立窑爆破后确有一些残留物的存在，同时也可印证仅通过爆破是无法达到合同所要求的±0.00，另根据合同法有关解释原则，应将“破碎及”三字未划前与划去后从文义与合同目的相结合进行解释，本院认为应包含破碎任务。
其次，合同约定立窑±0。00以上爆破倾倒及破碎应在2004年3月24日至同年3月30日完成；对此，爆破公司及西宁分公司提供签证单证明其于2004年3月24日至2004年3月30日按期按量完成施工，无遗留问题，并验收合格，但该签证单的形成时间是2004年8月或9月份(即对方已全额付清工程款后)，同时其也在增加诉讼请求申请中自认，4月1日对窑体进行二次破碎，据此，所提供证据不能证实其完成全部施工任务的具体时间，故其主张对方逾期付款108天应承担违约责任的理由本院不予支持。中铁十四局三公司及马平公路项目部抗辩由于西宁分公司履行义务不符合约定而主张行使先履行抗辩权(即在办理签证单前就已付清全部款项)并非无故迟延付款，为此不属违约的理由成立。
二、关于爆破公司及西宁分公司主张设备基础爆破工程款4000元及机械破碎窑体费8500元的问题。
爆破公司及西宁分公司称以上二项工程是合同以外与马平公路项目部另行口头约定的工程，并在庭审中复述了原审证据(夏坤丁证词及租用机械证明、收据)及李文斌证言，因夏坤丁、李文斌与该西宁分公司有特殊身份关系，又无其它证据证明中铁十四局三公司及马平公路项目部与之达成口头协议，故其主张不能成立。
三、关于爆破公司及西宁分公司主张因索要工程款产生的差旅费1500元是否由中铁十四局三公司和马平公路项目部承担的问题。
中铁十四局三公司及马平公路项目部在西宁分公司履行义务不符合约定情况下暂时行使法律赋予的先履行抗辩权并无不妥，而爆破公司及西宁分公司在此期间为索款而发生的差旅费，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费5283元由银川定向爆破工程有限公司和该公司西宁分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长赵华清
审判员仙艳荣
代理审判员韩英俊
二00五年七月二十二日
书记员刘静
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