上诉人（原审被告）：上海申德系统技术公司，住所地：上海市长宁区X路X号。法定代表人：蒋佑熙，该公司总经理。
委托代理人：张伟，信利律师事务所律师。
委托代理人：白念恩，信利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海申德木业机械有限公司，住所地：上海市外高桥保税区X路X号三号楼东A。
法定代表人：吴某，该公司总经理。
委托代理人：徐捷，段和段律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：意大利傲时公司。
法定代表人：潘托·铁托，该公司总经理。
委托代理人；钟延红，北京市衡石律师事务所律师。
委托代理人：张耀辉，辽宁省开原律师事务所律师。
上诉人上海申德系统技术公司（以下简称系统公司）、上海申德木业机械有限公司（以下简称木业公司）因与被上诉人意大利傲时公司（以下简称傲时公司）不正当竞争纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（1996）辽民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理完结。
辽宁省高级人民法院认定：傲时公司成立于1984年10月29日，注册登记时间是1985年10月17日，公司名称为x（傲时），公司性质为单一股东的有限责任公司，地址在意大利川域素省，注册资金为9900万意大利里拉，法定代表人潘托·铁托。该公司经营范围为设计和生产木材和农业产品的干燥设备；生产工业和建筑用的保温幕墙；一般的通用机械建造。1985年12月22日，该公司由原傲时公司更名为傲时潘托公司。
该公司在意大利申请了傲时牌产品的商标注册，其向中国推销产品有两种方式，一种是该公司及其独家代理商香港协昌木业机械有限公司通过在中国参加各种木工机械展览会向中国推销产品；另一种是该公司向代理公司的两个子公司即深圳、开原木业制品有限公司销售傲时牌干燥设备的零部件。为了达到销售国的，该公司制作了各种不同版本的广告册，并利用其中的图片、文字说明、示意图等介绍该公司的产品。该画册在意大利于1986年正式出版。
系统公司成立于1992年10月24日，为股份合作制企业，注册资金1O万元，其经营业务包括生产木材干燥设备。该公司于1995年停止生产干燥设备。同年5月3日，木业公司成立，系有限责任公司，注册资金1O0万元，其经营业务中包括木材干燥设备。
1993年，傲时公司的代理商发现系统公司利用其公司画册中的干燥设备图片制作宣传品向客户散发，即发表声明，提出抗议。此后又发现系统公司、木业公司陆续使用其公司画册中的图片。系统公司自1993年9月起至1995年11月止，在参加广州第三届国际木材加工机械技术系统展览会、北京第四届国际木工及家俱机械设备展览会、上海第四届国际林业及木材加工机械技术交流展览会以及在与吉林省泉阳林业局计划处、香港英伟贸易公司洽谈生意时，向客户先后散发的"申德木材于燥设备用户报告"宣传画册中，有九张或五张图片是从意大利傲时公司的中英文广告画册中抄袭的。木业公司自1995年8月至1997年6月，在与吉林省泉阳林业局计划处、香港英伟贸易公司洽谈生意时，将系统公司的"申德木材干燥设备用户报告"寄给客户进行洽谈业务，该资料中有五张图片是从意大利傲时公司广告画册中抄袭的。同时，木业公司在大连国际家俱、灯饰及木工机械展览会、上海木工机械展览会、四川成都木工机械展览会上向客户散发的广告画册中有一幅"干燥设备原理图"，系从意大利傲时公司广告画册中采用桌面拼接技术抄袭的。
系统公司、木业公司于1997年1O月15日向原审法院提供的产品销售情况记载，系统公司自1994年至1995年共销售干燥设备六十余台，总销售额为14,237,81O元；木业公司自1995年至1997年共销售一百余台，总销售额为23,398,31O元。1998年9月1日，两公司再次提供财务状况，系统公司销售额为2,733,000元；木业公司销售额为14,2O5,O44.66元。
傲时公司以系统公司、木业公司侵犯其著作权、广告图片权以及采取不正当竞争手段争夺市场为由，向辽宁省高级人民法院提起诉讼。
原审法院认为：意大利傲时公司对其设计制作的广告画册（含工作原理图）享有著作权。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、中华人民共和国、意大利共和国政府《关于鼓励和相互保护投资协定》及我国著作权法的有关规定，傲时公司制作的关于木材干燥设备的广告画册受中国法律保护。系统公司、木业公司宣传资料中的工作原理图经鉴定系使用傲时公司画册中的"工作原理图"经桌面拼接而成，因此，系统公司关于广告画册非傲时公司作品并已停止使用的理由，因缺乏事实依据不予采信。系统公司、木业公司自1993年起未间断使用傲时公司的宣传画册，侵权行为处于持续状态，傲时公司的起诉未超过诉讼时效。系统公司、木业公司为推销其于燥设备产品，在明知或者应当知道的情况下，未经许可擅自使用激时公司的画册及工作原理图，在全国各种展销会上和洽谈生意中宣传自己的产品，目的是利用傲时公司的产品设备及产品优势，达到排斥竞争产品在市场竞争中取得优势地位。其所进行的虚假宣传，误导了客户，构成了不正当竞争。系统公司、木业公司的上述侵权行为，构成了侵权责任竞合。根据有关法律规定，傲时公司选择二被告公司承担不正当竞争赔偿责任的请求，应予支持。对于本案原告经济损失的赔偿，因二被告不配合审计，故以二被告1997年10月15日向法院提供的销售获利额为根据。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条之规定，判决：一、被告上海申德系统技术公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币2,847,562元；二、被告上海申德木业机械有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币4,679,662元；三、上述上海申德系统技术公司、上海申德木业机械有限公司应付款项逾期执行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；四、本案的财产保全费20,000元、审计费1O,OOO元、鉴定费5OO元，合计30,500元，由二被告各承担一半；案件受理费51,51O元，由上海申德系统技术公司承担21,51O元，上海申德木业机械有限公司承担30,000元。
系统公司与木业公司均不服辽宁省高级人民法院原审判决，向本院提起上诉。系统公司上诉称：傲时公司未经有关工商行政管理部门批准即在中国从事生产经营活动，且傲时牌木材干燥设备并未合法、有效地出现在中国市场，故傲时公司不具备反不正当竞争法第二条规定的"经营者"的资格，也就不具备诉讼主体资格。系统公司所作出的宣传是真实可靠的宣传，且木材于燥设备是大型机械设备，生产商必须提供设备的安装、调试和售后服务，仅靠泛泛的宣传不可能成交。系统公司虽然未经许可使用他人照片，但未企图将自己的品牌"申德"与傲时牌相混淆，"申德木材干燥设备用户报告"中也明确对设备的品牌等作了说明，故原审判决适用反不正当竞争法第九条错误。原审判决适用反不正当竞争法第二十条规定以侵权人因侵权所得利润确定赔偿额也有错误，且原审法院简单地将不真实毛利润作为定案利润更属错误。要求撤销原审判决，驳回傲时公司的起诉。木业公司上诉称：公司使用的"工程原理图"是有关供热系统。气流循环系统、干燥系统等工艺流程的公知原理图，并无技术含量，其中所包含的"原理"散见于各类教科书，该图与公开的x的工程原理图也相似，故使用"工程原理图"的行为不构成不正当竞争行为。傲时公司不是法律承认的"经营者"，木业公司在经营中，从未使用过"傲时"品牌，与傲时公司未形成竞争关系。傲时公司选择了按照其实际损失赔偿的方法，却未提供证明，即使按照侵权利润赔偿，原审判决将木业公司其他产品的利润也计入赔偿范围，且该数额是原审法院在公司财务人员外出及无法核查有关列表的情况下强迫公司人员凭记忆出具的利润数字，不应作为赔偿依据。原审判决还存在程序和其他实体方面认定事实的差错。请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求、改判或者发回重审。
傲时公司答辩称：本公司并非以自己名义在中国境内从事经营活动，所以无须经过批准；香港协昌木业机械有限公司作为本公司在中国的独家销售的代理商推销产品外，其还在中国设立独资企业以销售"傲时"牌的系列于燥设备，故本公司的产品进入中国市场合法。《保护工业产权巴黎公约》第二条规定不要求成员国国民在请求保护其产权的国家中设有住所或者营业所，故本公司具备诉讼主体资格。系统公司、木业公司将本公司的产品照片用于该公司产品的宣传，不属于真实可靠的宣传，目的是利用本公司产品的优势地位，误导客户，使其误解为该公司的产品已经达到其所宣传的程度，以此排斥竞争对手，故构成不正当竞争行为。关于赔偿问题，原审判决依据两上诉人自己提供的产品销售情况及最低毛利率计算出赔偿数额，上诉人未提出证据进行反驳，应当维持。
本院经审理查明：傲时公司于1985年1O月17日在意大利川域素省注册，1987年1月19日经变更注册后启用x.R.L名称，此后，公司的中文名称使用"傲时公司"。1996年2月19日，该公司更名为0.S.x.S.R.L，中文名称未变。傲时公司以设计制造木材于燥设备为主要经营活动之一，其通过香港协昌木业机械有限公司及其在中国内地设立的子公司对中国销售产品。为了达到促销产品的目的，该公司制作了广告宣传画册，其中有图片、文字说明、示意图等。系统公司向客户散发的"申德木材干燥设备用户报告"中总计有14张图片，分别有九张或五张图片是意大利做时公司中英文广告画册中的图片。该用户报告中还称："公司的主要业务是向中国用户提供x'申德'大型自动化木材于燥窑。x干燥窑的成套设计、技术、工艺标准，整套的木材于燥控制系统和关键设备均由德国公司提供"。系统公司、木业公司于1997年1O月15日向原审法院提供了产品销售情况表，是两公司管理人员在未经核帐的情况下提供的。1999年，系统公司为委托上海经隆会计师事务所进行财务审计，提供了该公司1993年、1994年和1995年的会计报表，其中载明：系统公司产品销售利润1993年为74,185.88元，1994年为23,530.69元，1995年为271,27O.82元；营业利润为1993年亏损23,744.46元，1994年亏损125,661.11元，1995年亏损198,382.75元。同年1O月15日，经隆会计师事务所据此作出该公司连年亏损的审计结论。1997年和1998年，木业公司为委托上海新申会计师事务所进行财务审计，提供了该公司1996年和1997年的会计报表，其中载明：1996年该公司商品销售利润534，669.22元，营业利润为亏损32,678.32元，1997年该公司商品销售利润l,98O,5O2.97元，利润总额亏损27,631元。新申会计师事务所据此作出该公司连年亏损的审计结论。
原审判决认定的其他事实属实。
本院认为：意大利傲时公司于1986年设计制作的广告宣传画册，是文字作品与设备照片等摄影作品的编辑作品，其中有关设备的摄影作品，可以单独使用，也具有独创性。根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、中华人民共和国、意大利共和国政府《关于鼓励和相互保护投资协定》和我国著作权法的规定，意大利傲时公司对其制作的广告画册编辑作品以及画册中的照片等摄影作品享有著作权，该权利受我国著作权法保护。系统公司与木业公司未经著作权人傲时公司的同意，擅自复制、使用该画册中的摄影作品对其商品作宣传，侵犯了傲时公司的著作权，应当承担侵权法律责任。原审判决对此认定正确，应于维持。傲时公司称其设计的"工程原理图"属于具有独创性的作品，要求保护，但该原理图属于对于燥设备及工艺流程作概略图形示意和名称标注，其表达形式为已经通用的表达形式，缺乏独创性，不属著作权法保护的对象。原审判决认定傲时公司对该"工程原理图"享有著作权，事实与法律依据均不足，应予纠正。
傲时公司是"傲时"商标在我国境内的合法使用人，也是"傲时"牌木材干燥设备的供应商，其商品通过香港协昌公司及其在我国内地设立的机构向内地合法进行销售和宣传，使"傲时"牌木材于燥设备在内地占有了一定的市场份额，因此，从商品提供者来看待傲时公司，其属于我国反不正当竞争法所称的"经营者"，其享有的合法权益受我国反不正当竞争法的保护。《保护工业产权巴黎公约》不要求公约参加国的公司必须在其他公约参加国中有经营场所其权利才受保护，故傲时公司虽然是外国公司，但其在中国没有经营场所的事实，不影响对其经营者地位的确认，也不影响该公司依据我国反不正当竞争法主张权利。两上诉人称傲时公司产品未合法进入中国市场，没有事实依据；称做时公司不具有反不正当竞争法规定的"经营者"的身份，不具备诉讼主体资格的理由缺乏事实和法律依据，其这一上诉理由与主张本院不予支持。
系统公司在推销"申德"牌木材于燥设备过程中散发的用户报告，使用了傲时公司木材干燥设备宣传材料中的设备照片，其实际销售的设备与傲时公司的设备又不相同，故这一用户报告起到了误导消费者、混淆商品的作用，系统公司明知傲时公司有异议，仍然实施上述行为，其行为构成反不正当竞争法第九条所称的利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的行为，损害了正当经营者傲时公司的合法权益，系统公司对此应当承担不正当竞争法律责任。木业公司在销售其商品过程中，明知傲时公司有异议，仍然使用了系统公司的用户报告，直接损害了傲时公司的合法权益，其行为构成不正当竞争行为；系统公司许可木业公司使用该用户报告，对木业公司的不正当竞争行为应当承担连带法律责任。原审判决对两上诉人构成不正当竞争行为认定正确，但未认定系统公司与木业公司构成共同侵权不当，应予纠正。木业公司散发的"干燥设备原理图"虽然源于傲时公司的宣传资料，但傲时公司未能证明该原理图为其所特有或者独创；该图又为通用的工程原理的表达形式，且傲时公司未能证明木业公司的设备不符合该原理图的设计，故傲时公司关于木业公司散发"干燥设备原理图"的行为构成不正当竞争行为的主张和请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决对此认定错误，应予纠正。
傲时公司基于两被上诉人侵权责任竞合的情况选择要求两被上诉人承担不正当竞争行为的赔偿责任，原审法院予以认可正确，本院予以维持。
关于系统公司与木业公司不正当竞争行为的赔偿责任，本院注意到：本案除了照片宣传上存在不正当竞争行为外，在商品的商标、名称、装满等其他方面没有不正当竞争情形，而宣传材料造成的误认、混淆有别于在商品上使用商标、名称、装游等造成误认、混淆的机会和程度，故赔偿上与侵犯商标权和使用知名商品特有名称、包装、装演等不正当竞争行为应当有所差别。对于大型设备的销售来说，购买者需要实地考察设备，销售商需要进行设备安装、售后服务等，照片等宣传材料在销售商品中肯定会起到一定作用，但在本案其作用是有限的，不能替代商品的质量、品牌、技术含量、售后服务等因素在售出商品中的重要作用，故从侵权行为与损害结果的因果关系上确认本案不正当竞争行为所产生的损害也应当是有限的。根据赔偿数额与损害结果应相当的原则，原审判决将推定的两上诉人的商品销售利润全部判决赔偿不妥，应予纠正。本案被上诉人难以证明其实际遭受的损失，两上诉人先后三次提供的销售额、毛利（即商品销售利润）等数字之间又互有矛盾。两上诉人最早于1997年1O月向原审法院提供的数字高于以后提供的数字，原审法院在要求当事人提交该数字时，未明确要求其区分商品销售利润（即毛利）与营业利润，该数字又为上诉人管理人员在未核对帐册下提供的数字，故原审法院以此数字确定赔偿额依据不足，应予纠正。鉴于上诉人后两次提供的数字同样没有证实其来源的可靠性，所依据的资料是否完整真实缺乏证明，且第二次提交的数字情况仅为销售额数字，第三次提交的营业利润数字为亏损，难以以此确定赔偿，故本院根据本案的实际情况确定合理的赔偿额。根据本案技术设备商品销售过程的特点，可以认为商品的质量、价格、品牌、技术含量、售后服务承诺、推销宣传等在售出该商品中均起到主要作用；两上诉人在推销宣传中所使用的用户报告是主要的宣传资料，散发用户报告是两上诉人的主要推销手段，故用户报告发挥的作用基本上等同于推销宣传的作用，且该报告中的图片直接表现了所提供的设备不存在的技术特征，其作用应当相应加重考虑；用户报告由文字、图片两部分组成，其中文字部分没有引人误解的成分，且对设备的来源作了明确的说明，在一定程度上可以抵销图片的误导作用，故侵权图片的作用在用户报告中至多占二分之一比例。根据以上因素并参考两上诉人三次提供的商品销售额和毛利的数字情况，本院确定系统公司赔偿数额为x元。鉴于能够证明木业公司不正当竞争行为的证据表明其侵权情节轻微，其行为也仅仅是使用了系统公司的宣传资料，故其赔偿数额应当酌情减少，本院确定其赔偿数额为x元。由于系统公司的不正当竞争行为发生一在1995年12月以前，木业公司的不正当竞争行为发生在一1998年以前，侵权之债形成时间较长，故两上诉人应当分别承担上述赔偿金额相应的银行同期贷款利息。
原审判决除赔偿数额外，事实基本清楚；除认定木业公司使用"于燥设备原理图"侵犯著作权并构成不正当竞争行为和未认定两上诉人对木业公司的不正当竞争行为应当承担共同责任有错误应予纠正外，其他认定和适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由部分成立。原审判决主文第三项、第四项不属于主文应当表述的内容，本院以撤销方式予以调整。综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更辽宁省高级人民法院（199）辽民初字第X号民事判决第一项为：上海申德系统技术公司于本院判决生效之日起十五日内支付意大利傲时公司经济损失赔偿金人民币x元，并承担该款自1995年12月1日起至执行之日止的银行同期贷款利息。
二、变更辽宁省高级人民法院（1996）辽民初字第X号民事判决第二项为：上海申德木业机械有限公司于本院判决生效之日起十五日内支付意大利傲时公司经济损失赔偿金人民币x元，并承担该款自1997年7月1日起至执行之日止的银行同期贷款利息，上海申德系统技术公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、撤销原审判决第三项、第四项。
本案财产保全费x元，由上海申德系统技术公司、上海申德木业机械有限公司各承担x元，审计费x元，由上海申德系统技术公司、上海申德木业机械有限公司各承担5000元，鉴定费5OO元，由意大利傲时公司承担，一审、二审案件受理费各x元，共计x元，由上海申德系统技术公司、上海申德木业机械有限公司各承担4O％，即x元，意大利傲时公司承担x元。
本判决为终审判决。
审判长董天平
代理审判员王永昌
代理审判员张辉
二〇〇〇年十月三十一日
书记员王艳芳
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