上诉人（原审被告）周某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人赵宇，许昌县残疾人法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）周某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人司某某、王某某，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周某丙，男，X年X月X日出生。委托代理人王某峰，河南汉风律师事务所律师。
上诉人周某甲、周某乙因人身损害赔偿纠纷一案，不服许昌县人民法院（2009）许县法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告周某丙的委托代理人王某峰，原审被告周某甲及其委托代理人赵宇，原审被告周某乙及其委托代理人司某某、王某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年4月5日上午，原告周某丙在自己家中查看在翻建的房屋，上到二楼面向西方蹲下查看时，被从后面吊上来的楼板撞到，从二楼摔到楼下受伤住院35天，支出医疗费x.41元，新型农村合用医疗补助6662.73元，实际支出医疗费x.68元。2009年8月21日许昌诚运法医临床司某鉴定所做出司某鉴定意见书，鉴定意见为周某丙伤残等级为八级，继续治疗费用约需人民币x元。支出鉴定费1200元。事故发生后，被告周某甲支付原告周某丙2000元，被告周某乙支付原告周某丙4000元。原告周某丙请被告周某甲为其建房，双方没签订书面合同，没有明确的口头约定，被告周某甲组织人员为原告建房，被告周某乙受雇于被告周某甲以其吊板机参与施工并操作吊板机，原告周某丙从楼下被吊到二楼的楼板撞上摔下时，被告周某乙正在操作吊板机上楼板。
原审认为，原告周某丙在自己家中楼顶被周某乙操作吊板机吊板时撞倒摔落楼下受伤致残事实清楚。被告周某乙在操作吊板过程中没有确保安全，在楼上没有人接应时将楼板吊上楼顶导致周某丙坠楼受伤、具有重大过错，应对原告的人身损害承担相应的责任。被告周某甲在组织施工过程中，确保施工的安全是其做为建筑工程领工的职责，由于其没有尽到保障安全的责任，亦应承担相应的民事责任。原告周某丙在此次事故中，做为一个成年人应该预见到进入正在施工中的楼顶可能会出现意外情况，但其没有确保自己处在安全的位置而是蹲在楼顶的边缘致使被正在吊运的楼板撞到楼下，具有重大过错，亦应对自己的损失承担相应的民事责任，由于被告周某乙受雇于被告周某甲，因此二人应承担连带赔偿责任。综上所述，原告因二被告的过错受伤致残应得到相应的赔偿。原告的各项损失本院核定为：医疗费x.68元，住院伙食补助费350元、营养费350元、误工费（36.25元／天×35天=）1268.75元、护理费（36.25元／天×35天=）1268.75元、残疾赔偿金（x元／年×20年×30％＝）x元、继续治疗费x元、交通费100元、鉴定费1200元，共计x.18元。二被告应承担60％的赔偿责任即x.91元，减除二被告已支付的6000元，二被告连带赔偿原告x.91元。原告要求精神抚慰金5000元，结合本案案情及双方过错的大小，本院确认精神抚慰金3000元。原告自行承担其余40%的责任。对原告超出部分本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条及相关民事法律政策之规定，判决如下：一、被告周某甲、周某乙于本判决书生效后五日内连带赔偿原告周某丙各项损失x.91元。二、驳回原告周某丙的其他诉讼请求。案件受理费3290元，二被告承担1795元由原告承担1495元。
上诉人周某甲上诉称：1、被上诉人尚未治疗终结，就进行伤残等级鉴定属违反程序，被上诉人的实际损失计算依据认定有误；2、原审认定被上诉人从二楼摔下是被从后面吊上来的楼板撞倒属证据不足；3、原审认定周某乙受雇于周某甲没有证据，判决上诉人承担连带责任是错误的；为由，上诉本院，请求：1、依法撤销原判第一项，改判上诉人不承担x.91元连带赔偿责任；2、上诉人不承担诉讼费用。
上诉人周某乙上诉称：1、原审认定被上诉人被周某乙开着的吊板机吊板时撞到楼下受伤只是两份调查笔录，周某甲称对他的调查笔录是在其没有看的情况下签的字，并说明其并没有看到上诉人开吊板机撞到被上诉人。被上诉人是不慎从楼上摔下的；2、原判在被上诉人没有治疗终结的情况下，采用伤残等级鉴定缺乏法律依据；3、上诉人是按照相关人员指令进行工作的，没人接应原因不在上诉人；4、即便上诉人开着吊板机将被上诉人致伤，上诉人也是在从事雇佣活动中致人损害，承担赔偿责任的主体也应是雇主即周某甲，上诉人不存在重大过失，不应承担赔偿责任；为由，上诉本院，请求：1、撤销原判中上诉人承担连带赔偿被上诉人x.91元的内容，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周某丙答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼费用由上诉人承担。
二审中上诉人周某甲、周某丙未向本院提供证据。
二审中上诉人周某乙向本院提供现场照片三张，证明事发现场基本情况，车在哪里，人在哪掉的，上诉人不是故意的楼上有人接应。上诉人周某甲对该证据真实性无异议。被上诉人周某丙的质证意见是：该证据不能作为新证据，该证据在房屋建好后才拍的，与本案无关，不能证明上诉人周某乙的证明目的。本院认为，对该证据的真实性，因各方当事人无异议，本院予以采信。因该照片是房屋建成后所拍，并非事发当时照片，故对上诉人用该照片证明上板时楼上有人接应的证明目的，本院不予采信。
二审中许昌诚运法医临床司某鉴定所出具《关于对周某丙司某鉴定意见的情况说明》说明：1、被鉴定人上、下颌骨骨折行内固定，检验时张口困难，影响咀嚼功能，完全符合《劳动能力鉴定－－职工工伤与职业病致残等级分级》B1.h）39）“上、下颌骨骨折，经牵引，固定治疗后有功能障碍者”之规定，属八级伤残。2、对被鉴定人取出股骨内固定装置，3枚牙齿脱落修复，牙齿咬合紊乱调整是必须的治疗。综上所述，对被鉴定人进行必需的继续治疗可改善功能，不影响伤残等级属八级的鉴定意见。上诉人周某甲质证称：没有治疗终结进行鉴定，违反程序，作出的结论是不科学的。上诉人周某乙的质证意见同上诉人周某甲。被上诉人周某丙质证意见：无异议。本院认为，各方当事人对该证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。
经二审查明：许昌诚运法医临床司某鉴定所出具《关于对周某丙司某鉴定意见的情况说明》说明：1、被鉴定人上、下颌骨骨折行内固定，检验时张口困难，影响咀嚼功能，完全符合《劳动能力鉴定－－职工工伤与职业病致残等级分级》B1.h）39）“上、下颌骨骨折，经牵引，固定治疗后有功能障碍者”之规定，属八级伤残。2、对被鉴定人取出股骨内固定装置，3枚牙齿脱落修复，牙齿咬合紊乱调整是必须的治疗。综上所述，对被鉴定人进行必需的继续治疗可改善功能，不影响伤残等级属八级的鉴定意见。
其余与原审查明一致。
本院认为：根据二上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的审理焦点为：1、上诉人周某乙所吊楼板是否撞到被上诉人周某丙；2、周某乙是否受雇于周某甲；3、周某甲是否应当承担本案的赔偿责任；4、周某乙是否应当承担本案的连带赔偿责任；5、许昌诚运法医临床司某鉴定所许诚司某所（2009）残鉴字第X号司某鉴定意见书及《关于对周某丙司某鉴定意见的情况说明》是否应当采纳。
关于上诉人周某乙所吊楼板是否撞到被上诉人周某丙的问题。本院认为，原审卷20被上诉人周某丙的代理人对上诉人周某甲所做的调查笔录中，周某甲认可是周某乙所吊的楼板碰到了被上诉人周某丙；原审卷P24对周某乙的调查笔录中周某乙称“谁也不想出这事，我想着高姿态，当时讲让拿三万元，我就说我拿一万六，够意思了，国喜只拿一万，说不住，我也尽力了。”，上述调查笔录是在本案一审立案前所做，且二上诉人的陈述能够相互印证，故对周某乙在吊楼板时撞到被上诉人周某丙的事实，本院予以确认。对二上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
关于周某乙是否受雇于周某甲的问题。本院认为，根据原审卷P63庭审笔录中，周某甲称用周某乙的吊板机，吊板机的工钱是一天180－200元，周某乙在一、二审庭审中认可是周某甲通知他去的，周某甲给他钱，从上述陈述中可以确认周某乙去周某丙家吊板是周某甲通知，并由周某甲付工资的，而从周某甲给付周某乙工钱是按天计酬并非按完成一定工作目标付钱的事实，可以确认双方之间并非加工承揽合同关系，本院确认周某乙与周某甲之间雇佣关系成立，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
关于周某甲是否应当承担本案的赔偿责任的问题。本院认为，根据原审卷P60－62庭审笔录中，周某甲申请出庭的证人周某忠、周某群、周某州出庭证言均称是受周某甲雇佣、工作时受周某甲指挥，故本院确认周某甲与周某丙之间为包工不包料的工程承包合同关系。周某甲作为工程的承包人，周某乙的雇主，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，对周某乙在吊板过程中致伤周某丙承担赔偿责任。对上诉人的该上诉理由，本院予以驳回。
关于周某乙是否应当承担本案的连带赔偿责任的问题。本院认为，根据原审卷P67庭审笔录中周某乙称“我知道楼顶有人，但是不知道人在什么位置。楼板升到楼顶后，上面有人管理，负责安放楼板。”，卷P59庭审笔录中周某乙称“其所处位置根本看不到原告蹲的地方。”，综上，周某乙作为吊板机的专业操作人员，在无法看到楼顶情况，明知楼顶有人又无人指挥的情况下，将楼板吊到楼顶致使周某丙被撞到楼下，其行为存在重大过错，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，与雇主承担连带赔偿责任。对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
关于许昌诚运法医临床司某鉴定所许诚司某所（2009）残鉴字第X号司某鉴定意见书及《关于对周某丙司某鉴定意见的情况说明》是否应当采纳的问题。本院认为，未治疗终结进行伤残等级鉴定有可能会影响对被鉴定人伤残等级的鉴定，导致伤残等级减轻。本案中，许昌诚运法医临床司某鉴定所《关于对周某丙司某鉴定意见的情况说明》结论为：对被鉴定人进行必需的继续治疗可改善功能，不影响伤残等级属八级的鉴定意见。根据该《情况说明》，对被上诉人进行继续治疗不影响对被上诉人伤残等级的评定。故对上诉人的该上诉理由，本院予以驳回。
综上所述，上诉人上诉理由不足，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长吴涛
审判员李随成
代理审判员朱雅乐
二○一○年八月二十七日
书记员周某惠
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