上诉人（原审原告）重庆市江津区鑫江建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区朱杨某振兴街X号。
法定代表人杨某某，董事长。
被上诉人（原审被告）重庆市江津区质量技术监督局，住所地重庆市江津区X街道办事处南安街X号。
法定代表人白某某，局长。
上诉人重庆市江津区鑫江建筑工程有限责任公司（以下简称鑫江公司）因诉重庆市江津区质量技术监督局(以下简称江津质监局)质量监督行政处罚一案，不服重庆市江津区人民法院（2007）津法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月29日受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院根据有效证据认定如下事实，朱杨某地质灾害安置房工程由重庆环宇房地产开发公司开发，鑫江公司承建。该工程的实际投资人是张永兵，房屋建成后由张永兵销售，张永兵挂靠在鑫江公司，作为该工程的项目负责人，向鑫江公司交纳管理费。2007年1月5日，鑫江公司委托张永兵对塑钢窗的制作与安装进行发包。当月9日，张永兵与冯家学签订“阳光窗安装协议”，将塑钢窗的制作安装发包给冯家学，约定于2007年1月30日前完工。江津质监局接群众举报，于2007年2月6日对朱杨某地质灾害安置房工地和吴修成（冯家学之妻）建材门市进行了检查。查明该工程安装了48道PVC塑钢窗，由冯家学在其门市制作，无生产许可证。2007年2月12日江津质监局立案调查，认为鑫江公司在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的PVC塑钢窗，其行为违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条的规定，2007年4月30日向鑫江公司送达了行政处罚告知书，告知其有要求听证的权利，鑫江公司提交了书面陈述意见，未要求听证。江津质监局于2007年5月8日作出了（津）质技监罚字[2007]第X号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条第一款的规定，对鑫江公司处以：1、责令改正，停止在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的PVC塑钢窗的违法行为；2、罚款人民币x元。该处罚决定书于2007年5月11日送达鑫江公司，该公司不服，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第六条、第三十六、第三十七条以及《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第七条、第一百条的规定，江津质监局是江津区行政区域内工业产品生产许可证的主管部门，有权对违反该条列的行为进行查处。该条列第五条规定：任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。本案争议的焦点，一是塑钢窗是否列入了实行生产许可证制度的工业产品目录，二是鑫江公司是否在经营活动中使用了塑钢窗。全国工业产品生产许可证办公室于2006年6月16日批准了《建筑外窗产品生产许可证实施细则》（全许办[2006]X号），将建筑外窗产品纳入了实行生产许可证管理的工业产品目录，并予以公布，产生了普遍约束力。至于公布前是否报国务院批准，不是本案审查的范围。因此，鑫江公司辩称尚需国务院批准的理由，本院不予采纳。鑫江公司作为建筑施工企业，承建建筑施工工程，本就是一种经营活动，更何况其修建的房屋是用于开发销售，在其承建的工程中使用了未办理生产许可证而生产的PVC塑钢窗，即构成在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的PVC塑钢窗，江津质监局的认定正确。鑫江公司辩称使用者是冯家学的理由不成立。江津质监局在查明事实后，告知了鑫江公司享有陈述、申辩和要求听证的权利，再依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定作出行政处罚，其程序合法，适用法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持江津质监局作出的（津）质技监罚字[2007]第X号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
上诉人鑫江公司不服，请求撤销原审判决和（津）质技监罚字[2007]第X号行政处罚决定，上诉来院，其主要理由有：1、上诉人是将建筑房屋窗户包工包料承包给冯家学，不是经营行为，没有实际使用。2、原审判决适用法律不正确。全许办的[2006]X号文件不是规章，不能作为定案依据，违反了国务院X号令。国发[2002]X号取消了建筑门窗的生产许可。全许办却于2004年发布《建筑外窗产品生产许可证换（发）证实施细则》。国务院X号令中实行许可证制度的没有涉及建筑外窗，国家质检总局2005年11月7日发布的《工业产品生产许可证目录》第54项又有了建筑外窗，2006年6月16日全许办竟还发布了《建筑外窗产品生产许可证实施细则》。3、原审判决违反行政诉讼法，法院审理行政案件只能依据法律、法规或者参照部门规章，不能依据全许办的规定作为依据。全许办设置许可范围无合法依据。4、违反了生产许可管理的程序性规定。国家实行生产许可证制度的工业产品目录要符合国务院X号令第三条的规定，全许办的规范性文件不合法。
被上诉人江津质监局向本院提交答辩状，认为行政处罚和原审判决正确，应予维持。其答辩理由主要有：我局接到举报到现场检查，鑫江公司确实在经营活动中使用了未取得生产许可证的塑钢建筑外窗，我局依法律程序作出处罚。
被上诉人江津质监局在原审中向法院提交的证据有：1、对朱杨某地质灾害安置房、吴修成建材门市的现场检查笔录两份，证明朱杨某地质灾害安置房安装的48道塑钢窗，由吴修成建材门市生产并安装，无生产许可证；2、吴修成的个体工商户营业执照；3、立案审批表，证明该局于2007年2月12日立案查处；4、对张永兵的调查笔录，张永兵陈述：朱杨某地质灾害安置房工程由重庆环宇房地产开发公司开发，鑫江公司承建。我是该工程的实际投资人挂靠在鑫江公司，作为该工程的项目负责人，负责工程的修建和房屋的销售；安装的塑钢窗，我公司和本人都未取得生产许可证，冯家学（吴修成之夫）也未取得生产、加工塑钢窗的生产许可证；5对杨某某的调查笔录，杨某某陈述：朱杨某地质灾害安置房工程由重庆环宇房地产开发公司开发，鑫江公司承建。我是项目经理，张永兵是项目负责人，工程实际投资人是张永兵，由他销售。他向鑫江公司交管理费，使用公司的执照和建设资质。安装塑钢窗是他联系的，以他说的算；6、张永兵与冯家学签订的阳光窗安装协议；7、鑫江公司的企业法人营业执照；8、产品检查结果告知书及送达回证；9、张永兵给该局的书面说明；10、行政处罚告知书及邮寄送达依据；11、鑫江公司给该局的关于行政处罚的回复；12、（津）质技监罚字[2007]第X号《行政处罚决定书》及送达依据；13、鑫江公司出具的介绍信；14、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》（国务院X号令）、国家质量监督检验检疫总局公告（2002年第X号、2006年第X号）、渝质办发（2002）X号文件、《工业产品生产许可证发证产品实施细则》、《建筑外窗产品生产许可证实施细则》（全许办[2006]X号）、全许办[2004]X号文件、渝府令第X号文件、津行中发[2007]X号等法规及规范性文件作为处罚依据。
上诉人鑫江公司在原审中向法院提交的证据有：1、该公司出具的委托书，委托张永兵全权负责发包塑钢窗安装事宜；2、张永兵与冯家学签订的阳光窗安装协议；3、冯家学领取塑钢窗安装费的领条两张。
原审法院对江津质监局及鑫江公司提交的证据作如下确认：江津质监局和鑫江公司提供的总证据客观真实、与本案具有关联性，予以采信。
经审查，上述证据、依据均已在原审中进行了当庭质证，且已随案移送本院。本院审查认为，江津质监局和鑫江公司在原审程序中提供的证据的形式和取得合法，符合证据真实性的要求，能对本案待证事实起证明作用，具有关联性，原审法院所作证据分析认定正确，本院予以确认，江津质监局在原审法院提交的处罚依据作为与本案法律关系有关的法规及规范性文件应当适用。以上本院确认的证据，足以证明原审法院查明的事实，本院认定的事实与此无异。
本院认为，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第六条、第三十六、第三十七条及《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第七条、第一百条的规定，江津质监局是江津区行政区域内工业产品生产许可证的主管部门，依法对生产许可证制度的实施情况进行监督，有权对违反上述条例办法的行为实施行政处罚。
本案的审查重点及当事人争议的焦点，一是国家质检总局将建筑外窗列入了实行生产许可证制度的工业产品目录，并由全国工业产品生产许可证办公室发布《建筑外窗产品生产许可证实施细则》是否合法；二是鑫江公司是否在经营活动中使用了未取得生产许可证的建筑外窗。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第三条和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第五条、第十二条的规定，国家质检总局是国务院工业产品生产许可证主管部门，其有权制定实行生产许可证制度的工业产品目录；国家质检总局内设的全国工业产品生产许可证办公室有权制定产品发证实施细则。上诉人鑫江公司提出国务院国发[2002]X号文件取消了建筑门窗的生产许可。但该文件实际取消的是建设部对建筑门窗的行政审批项目，而国家质检总局将建筑外窗列入了实行生产许可证制度的工业产品目录，全国工业产品生产许可证办公室制定发布《建筑外窗产品生产许可证实施细则》均是依职权进行的合法行为。承建建筑工程是鑫江公司的经营活动，其在承建的建筑工程上安装了未取得生产许可证的建筑外窗，因建筑外窗是建筑工程的一部分，所以应当认定鑫江公司在经营活动中使用了未取得生产许可证的建筑外窗。鑫江公司的行为违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第三条的规定，属于违法行为，理应受到行政处罚。综上，江津质监局在查明事实后，告知了鑫江公司享有陈述、申辩和要求听证的权利，并根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定作出行政处罚，其作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法规正确，处罚适当，原审法院判决维持该处罚决定正确。上诉人鑫江公司要求撤销原审判决及（津）质技监罚字[2007]第X号行政处罚决定的理由不能成立，对其上诉请求本院不予主张。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼受理费50元由上诉人重庆市江津区鑫江建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长曾平
代理审判员肖飒
代理审判员应禧
二○○八年一月十七日
书记员娄婷
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