青海省海东地区中级人民法院
刑事判决书
(2005)东刑终字第X号
原公诉机关民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)马某，男，X年X月X日出生于青海省民和县，回族，初中文化程度，任青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司经理，暂住（略）。2004年7月14日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被民和县公安局依法取保候审，2005年元月7日被依法逮捕。现押于民和县看守所。
辩护人孟登云，青川律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)钟某，男，X年X月X日出生于青海省民和县，汉族，高中文化程度，原系青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司供销员，住（略）。2004年7月5日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被民和县公安局依法取保候审，2005年元月7日被依法逮捕。现押于民和县看守所。
辩护人刘喜全，河湟律师事务所律师。
原审被告单位青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司，公司住所地青海省民和县X镇X村。
民和县人民法院审理民和县人民检察院指控被告单位青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司犯非法买卖爆炸物罪一案，于二OO五年元月七日作出(2005)民刑初字第X号刑事判决。被告人马某、钟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2000年7月24日，青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司经工商注册成立，公司法定代表人系被告人马某，当年10月至11月间，该公司为加快修建引水渠工程进度，被告人马某在未办理购买爆炸物品相关手续的情况下，安排被告人钟某购买炸药、雷管等，用于修建引水渠时炸石头。被告人钟某先后四次从民和县X镇X村白灰厂马某力(已判刑)处非法购买炸药140公斤，雷管400枚及导火索200米。矿泉水公司在使用储存该爆炸物期间，被该公司职工曹吉祥(已判刑)窃取炸药11公斤、雷管11枚及导火索后，于2001年4月12日晚11时许，将古鄯水库西干渠引水口启闭机及排洪口炸毁，造成直接经济损失4000元，并使古鄯水库的正常引水受到影响。
原判认为，青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司为加快其工程进度，违反国家法律，在未办理相关购买爆炸物手续的情况下，由其直接负责的主管人员即被告人马某安排直接责任人即被告人钟某非法购买炸药、雷管和导火索，致使非法购买的爆炸物被他人盗窃后炸毁古鄯水库西干渠启闭机，造成直接经济损失4000元，造成了严重社会危害，情节严重，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪，且二人辩解的自首不能成立，但二被告人归案后认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(六)项、第二条第(一)项之规定，判决1、被告单位青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司犯非法买卖爆炸物罪，判处罚金（略）元。2、被告人马某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。3、被告人钟某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
原审被告人马某及其辩护人上诉及辩护意见称1、其并非单位犯罪直接主管责任人员，张永强才是本案的直接主管责任人员，钟某是直接责任人员。2、其由公安机关电话通知后，即主动到公安机关如实供述了犯罪事实，应以自首论。3、其公司购买炸药后虽被他人窃取炸毁古鄯水库西干渠启闭机，但并非是该公司行为直接所致，故可依据《通知》规定免除或从轻处罚。
原审被告人钟某及其辩护人上诉及辩护意见称1、本案直接责任人应当是单位决策者，而非其本人。其次，认定其购买的爆炸物被他人窃取后造成“严重社会危害”这一情节没有明确的法律依据。再者，购买爆炸物应由单位办理相关手续。而这一责任应由单位承担并非由上诉人承担，故将其刑事责任与马某同等对待，显属罪刑不相适应，应在量刑时有所区别对待。2、应当认定其具有自首行为。故依据《通知》规定，上诉人犯罪情节显著轻微，原判量刑畸重。
经审理查明，原判认定2000年7月24日，青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司经工商注册成立，公司法定代表人系马某。当年10至11月间，该公司为加快修建引水渠工程进度，上诉人马某在未办理购买爆炸物品相关手续的情况下，安排上诉人钟某购买炸药、雷管等，上诉人钟某先后四次从民和县X镇X村白灰厂马某力(已判刑)处非法购买炸药140公斤、雷管400枚及导火索200米。该公司在使用储存上述爆炸物期间，被该公司职工曹吉祥(已判刑)窃取炸药11公斤、雷管11枚及导火索，于2001年4月12日晚11时许，将古鄯水库西干渠引水口启闭机及排洪口炸毁，造成直接经济损失4000元的事实清楚。二审期间，二上诉人对非法买卖爆炸物的主要事实及证据均未提出异议，本院予以确认。
关于情节问题，审查认为，①最高人民法院于2001年9月17日针对2001年9月15日《解释》又作出《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》，该通知第一条规定，行为发生于《解释》之前，确因生产、生活需要非法买卖爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可不按犯罪处理。本案被告单位非法买卖爆炸物的行为符合《通知》规定的确因生产需要，且行为发生于《通知》之前，但被告单位在将非法买卖的爆炸物保管过程中被他人窃取后炸毁古鄯水库西干渠启闭机，造成直接经济损失4000元。就该情节是否应理解为《通知》规定的造成“严重社会危害”的具体情形，刑法及相关司法解释尚无明文规定，且该《通知》对爆炸物的数量标准也无规定具体限制性条件，鉴于此，可对二上诉人按《刑法》第125条规定在3年以上10年以下的幅度内从轻处罚。②被告单位于2000年10月实施引水渠工程施工，因当时临近严冬，土地僵硬，施工难度大，工程进度缓慢，该单位为完成县政府交办的任务，将施工中的具体困难及拟采取的措施报告了民和县人民政府，在此情况下未办理合法购买炸药手续使用了炸药将路面炸开。对此情节，有民和县人民政府相关部门出具的证明予以证实。③从二上诉人实施的具体行为及所起的作用来看，上诉人钟某在完成购买炸药的任务后即交给他人保管，对可能发生的危害后果确实难以预见，其犯罪的主观恶性不大，且其行为系受单位领导指派下从事的职务行为，在案件中处于从属地位。故，上诉人钟某在本案中所起的作用是次要的，辅助的作用，可以认定为从犯。
关于二上诉人是否有自首情节的问题，经查，公安机关在案发之初就已发现二上诉人的犯罪事实，并于2001年4月17日和2001年4月21日分别将二上诉人以证人身份传唤至公安机关进行了询问，在本案侦查及审判阶段二上诉人又以犯罪嫌疑人身份被传唤并进行了讯问，二诉人即如实供述了犯罪事实，属坦白，自首情节不能成立。
综上所述，本院认为，原审判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。鉴于二上诉人非法购买爆炸物的行为发生在《解释》颁布之前，又确因生产需要，主观恶性小，具体犯罪情节较轻，且案发后确有悔罪表现，以及根据本案实际情况，可以对上诉人马某判处缓刑，确实不致于再危害社会。其中，上诉人钟某在本案中起了次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二上诉人及其辩护人关于原判量刑过重的上诉及辩护理由和意见成立，予以采纳。根据二上诉人犯罪的具体情节和处理本案的具体情况，认罪态度及悔罪表现综合考虑，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条第二、三款、第三十七条、第二十七条第二款和最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》第一条，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下:
一、维持青海省民和回族土族自治县人民法院(2005)民刑初字第X号刑事判决中对被告单位青海省七里寺天然矿泉水饮品有限公司的定性及罚金和对上诉人马某、钟某的定性部分的内容。
二、撤销青海省民和回族土族自治县人民法院(2005)民刑初字第X号刑事判决对上诉人马某、钟某量刑及剥夺政治权利部分的内容。
三、上诉人马某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑考验期自判决确定之日起计算)
上诉人钟某犯非法买卖爆炸物罪，免予刑事处分。
本判决为终审判决。
审判长谭青
审判员王平
代理审判员韩禧
二OO五年二月二十五日
书记员马某莲
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