上诉人（原审被告）郑州市季丰农化公司，住所地郑州市中原区X镇X村。
法定代表人程某某，该公司经理。
委托代理人赵东强，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）常某某。
委托代理人祁小宏，河南辰中律师事务所律师。
委托代理人张琼，河南辰中律师事务所律师。
上诉人郑州市季丰农化公司（以下简称季丰公司）与被上诉人常某某人身损害赔偿纠纷一案，常某某于2009年8月25日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，常某某请求判令季丰公司支付医疗费8681.16元、误工费x元、住院伙食补助费330元、营养费660元、护理费1830.40元、残疾赔偿金x元、交通费565元、住宿费60元、后续治疗费6000元、鉴定费1500元、被抚养人生活费x.8元、精神抚慰金x元，共计x.36元。郑州市中原区人民法院于2010年2月23日作出（2009）中民一初字第X号民事判决。郑州市季丰农化公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人郑州市季丰农化公司的委托代理人赵东强、被上诉人常某某的委托代理人祁小宏、张琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：常某某于2009年春节过后到季丰公司从事装卸工作，实行计件工资。2009年6月27日晚上11点左右，常某某在郑州市季丰农化公司车间往货车上装化肥时，从车上摔落到地上受伤，当晚在郑州市骨科医院检查治疗后，6月28日到南阳万和医院住院治疗，诊断：1、右肱骨踝间骨折；2、右尺神经损伤伴血管损伤；3、右上肢软组织损伤。7月20日出院，住院22天，花费医疗费8581.16元。10月22日，常某某又到郑大五附院检查，支付检查费100元。
诉讼中，经常某某申请，该院委托河南同一法医临床司法鉴定所对常某某损伤程某进行了鉴定。2009年11月4日，该鉴定所的鉴定意见为常某某损伤程某构成八级伤残，取除内固定物费用约6000元，目前骨折线仍未见，建议休息至6个月。为此，常某某支付鉴定费1500元。
另查明，常某某的被抚养人为其父亲常某胜，（X年X月X日生）、母亲王英（X年X月X日生）和常某某儿子常某(X年X月X日生）、女儿常某（X年X月X日生）。常某胜、王英夫妇有子女二人。常某某住院期间，护理人员为其妻苗九芝、其嫂范爱华。2009年河南省制造业平均工资为x元／年，即每月1765.08元；河南省居民服务和其他服务业平均工资为x元／年，即每日47.21元；河南省农村居民人均纯收入为4454元／年；农村居民人均年生活消费支出为3044元／年。
诉讼中，常某某为证明其交通费，提交交通费票据15张，计565元。
原审法院认为：从常某某与季丰公司之间的从属关系，常某某的工作时间和工作场所，以及劳动报酬的计算方式上看，常某某在季丰公司从事装卸工作，双方形成雇佣关系。常某某为雇员，季丰公司为雇主，常某某作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的季丰公司应当承担赔偿责任，赔偿常某某损失。常某某在高处作业，未注意自身安全，存在一定过错，对事故的发生，也应承担相应责任。常某某的损失为：1、医疗费8581.16元+100元＝8681.16元；2、误工费，误工时间为伤后6个月，因季丰公司为制造类行业，按河南省制造业月均工资1765.08元，1765.08元×6个月＝x.48元：3、住院伙食补助费，30元×22天＝660元；4、营养费10元×22天＝220元；5、护理费，47.21元×22天×2人＝2077.24元：6、残疾赔偿金，4454元×20年×30%＝x元；7、被抚养人生活费，常某胜、王英各计算6年，他们有子女二人，按二分之一计算，3044元×12年×30%×1/2＝5479.2元，常某计算10年，常某计算13年，3044元×23年×30%×1/2＝x.8元，本项共计x元：8、鉴定费1500元：9、交通费酌定400元；10、后续治疗费，依据鉴定意见，常某某请求6000元，予以认定。共计x.88元。季丰公司承担70％为x.72元。因常某某已构成残疾，季丰公司应赔偿常某某精神损害抚慰金，酌定x元。常某某请求的住宿费，因其未提供发票，不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：（一）、被告郑州市季丰农化有限公司赔偿原告常某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、交通费共计x.72元，于判决生效后十日内付清；（二）、被告郑州市季丰农化有限公司赔偿原告常某某精神损害抚慰金x元，于判决生效后十日内付清；（三）、驳回原告常某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2051元，原告常某某负担726元，被告郑州市季丰农化有限公司负担1325元。
宣判后，季丰公司上诉称：1、常某某与季丰公司之间不存在雇佣关系。常某某为证明与季丰公司存在雇佣关系，提供了录音资料以及证人梁虎成、饶某某、肖某某等人的证言。但录音资料中所谓的办公室人员小时以及孟主任，不是季丰公司的员工，且录音中不显示与季丰公司有任何关系。3位证人均是常某某的同乡，且陈述基本一致，都是按照常某某的意思去陈述的，证言不真实。证人要证明常某某是季丰公司的人员，首先需要证明自己与季丰公司公司的关系，而自己都不能证明与季丰公司存在雇佣关系，完全是3位证人和常某某之间相互证明，没有任何实际意义。事实上，常某某系肖某某所雇佣的工人，而肖某某是与季丰公司同一个大院内的另一家公司装卸作业的承包人，与季丰公司没有任何法律上的关系。2、常某某受伤的地点也不是在季丰公司内。从常某某以及证人描述的受伤地点，不是季丰公司的经营场所。从常某某的就医地点来看，也不可能在郑州受伤，而选择去路途远且医疗条件差的南阳进行治疗。因此，常某某不是在季丰公司司内受伤的。3、原审判决计算的各项费用不符合法律规定。（1）、医疗费：原审查明常某某住院22天，花费医疗费8581.16元，而实际上在南阳万和医院支出为8110.86元，其它票据不应当予以认可。（2）、原审判决按制造业平均工资计算半年误工费错的。常某某2009年6月27日受伤到2009年11月3日定残日前一天，共计4个月另7天，原审法院计算6个月无法律依据。另外，关于误工费的标准，参照制造业工资，没有依据，季丰公司公司的行业性质为农、林、牧、渔业。（3）、依据司法鉴定意见书载明，骨科病人，无需特殊营养，原审法院无根据的支持了营养费，应予更正。（4）、原审法院以居民服务业为标准计算两人的护理费是不当的。护理人员均系农民，应以农民纯收入标准计算。另外，依据常某某篡改的护理证明计算两人是错误的，应计算一人。（5）、残疾赔偿金所依据的八级伤残结论是错误的。河南同一法医临床司法鉴定所依据标准22条款规定，认定常某某是八级伤残，但鉴定意见显示“常某某是右胧骨裸间骨折并血管神经软组织损伤”，而22条款是“四肢大关节创伤性关节炎，无积液”，两种情况根本不一致，因此，鉴定八级伤残的鉴定结论是错误的。（6）、被扶养人生活费的计算证据不足，常某某被扶养人的情况没有查清。（7）、精神抚慰金x元，由于此案侵权人承担的是无过错责任，故x元明显过高。综上所述，原审法院认定常某某是在季丰公司处从事雇佣活动中受伤的，证据不足，事实不清，计算的各项费用有误。请求二审法院撤销原判。
常某某辩称：1、季丰公司与常某某之间已经形成雇佣关系。从证据材料显示，常某某是在季丰公司于生产销售旺季的时候来为季丰公司提供服务，当季丰公司生产销售处于淡季的时候常某某就走人，季丰公司与常某某之间的关系始终处于一种临时性的状态，常某某所提供的劳务活动装卸化肥的行为也是季丰公司生产经营范围以内的，常某某提供劳务活动的场所是在季丰公司的装卸车间，常某某提供劳务活动所得的报酬也是由季丰公司发放的，即常某某在季丰公司处提供劳务活动的行为是为季丰公司从事雇用活动的行为，因此季丰公司与常某某之间已经形成雇用关系。2、常某某是在从事雇佣活动过程某遭受人身损害，常某某的损失应当由季丰公司承担。常某某是在为季丰公司装化肥的过程某摔伤的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一的规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。3、季丰公司的上诉理由不能成立，二审法院应当驳回其上诉请求。关于证人梁虎成、肖某某等的证人证言和录音资料。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款之规定，凡是知道案件情况的单位和个人，均有义务出庭作证。3位证人作证时与常某某没有利害关系，根据法律的相关规定，这些证人证言也能单独的作为认定案件事实的依据。季丰公司为了推卸责任，一直在否认录音资料中的孟主任不是自己的员工，但录音资料中被他们称作“程某”的人正是季丰公司法人代表程某某的父亲程某法，季丰公司的管理人员之一。关于就医地点的问题。季丰公司在上诉状中称“从常某某的就医地点来看，不可能在郑州受伤，而选择去路途远且医疗条件差的南阳进行治疗。因此，常某某不可能是在我公司内受伤的。”是推卸责任的一种狡辩。2009年6月27日晚上11点左右，常某某在季丰公司处往货车上装化肥时，不幸从车上摔落下来，导致身体严重受伤。常某某为了更快、更好地医治好自己的身体，也很想在医疗条件相对较好的郑州就近治疗，但是答辩人却身无分文，季丰公司一分钱也不愿出，也不愿意派人照顾，这对于身无分文，又没有亲人在身边的常某某来说，郑州的医疗条件再好，也是死路一条，无奈，常某某被迫回到南阳，后被辗转送进南阳万和医院住院治疗。常某某的被迫行为却成为季丰公司推卸责任的、否认事实的一种狡辩理由。常某某的各项损失计算符合法律的规定，应当得到支持。（1）、医疗费8581.16元是常某某因摔伤住院治疗花去的费用，有合法的医疗费票据；（2）、误工费计算6个月，因为有司法鉴定机构的鉴定意见。（3）、营养费的计算依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，常某某要求的是住院期间必要的营养费。而司法鉴定意见书描述的是常某某出院后是否需要营养。（4）护理人员计算为两人，常某某在住院期间确实有两人护理，医院为此出具了证明。综上所述、常某某与季丰公司是雇佣关系，常某某是在从事雇佣活动过程某受伤的。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确、二审法院应当维持。季丰公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
季丰公司在二审期间提交证据2份：（1）2009年7月16日借据；（2）河南博奥农化有限公司2010年7月14日出具《关于常某某受伤的情况说明》。常某某的质证意见是：（1）借据不是原件，是假的。不能证明常某某与河南博奥农化有限公司是雇佣关系。（2）情况说明不是新的证据，该说明没有出具人签字，不符合法律规定。
常某某在二审期间提交证据1份：南阳万和医院2009年7月20日诊断证明：患者常某某在我院治疗期间有两人陪护。季丰公司的质证意见是重新出的诊断证明不应该落款时间是2009年。
经过庭审质证，本院对证据和事实作如下确认：双方当事人在原审法院提供的证据均经过原审法院庭审质证并已随卷移送本院，双方当事人对上述证据没有新的质证意见。原审法院质证和认证的程某和规则符合法律规定，对原审法院认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为：季丰公司在二审期间提供借据和情况说明以支持其上诉主张。该借据并非常某某本人书写，而载明苗九芝代写，该借据不能证明是常某某借款和不能证明常某某与河南博奥农化有限公司存在雇佣关系。情况说明由河南博奥农化有限公司出具，但是没有相关人员在情况说明上签名。本院要求季丰公司提供河南博奥农化有限公司的工商营业执照，季丰公司未能提供该公司相关证照证明该公司合法存在的事实。另外，季丰公司在原审陈述常某某出事地点是在河南新大化肥销售有限公司，而季丰公司二审期间又陈述常某某在为河南博奥农化有限公司装卸化肥期间受伤，二者陈述不一致，相互矛盾，根据本案查明的事实以及原审证人梁虎成出庭作证和原审法院对证人肖某某、梁虎成的调查，上述证据足以认定常某某是在为季丰公司装卸化肥期间受伤的，且常某某证明其受伤季丰公司应负赔偿责任的证据证明力大于季丰公司的证据证明力。因此，季丰公司应当承担相应的民事责任。季丰公司上诉主张不应承担赔偿责任的证据不足，理由不能成立，本院不予采信。关于本案损失的认定。（1）医疗费。常某某于2009年6月27日晚11点左右受伤，经诊断委：右肱骨踝间粉碎性骨折、右尺神经损伤伴血管损伤、右上肢软组织损伤。常某某于2009年6月27日23点53分左右在郑州市骨科医院支付放射费、其他费用合计104.5元，于2009年6月28日0点45份左右在该院支付西药费、治疗费合计198.8元。同日，常某某回原籍治疗，在内乡县正骨医院支付治疗费、放射费合计170元，同日又到南阳万和医院住院治疗，合计支付8110.86元。上述费用合计8581.16元。对于上述医疗费票据，常某某在原审期间当庭出示，季丰公司陈述对于票据真实性没有异议。因此，上述票据真实有效，本院予以采信。原审判决认定本案医疗费8581.16元正确。（2）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一日。常某某于2009年7月20日从南阳万和医院出院，出院医嘱记载：继续治疗、定期复查，骨折完全愈合后早期行固定物取出、不适随诊。河南同一法医临床司法鉴定所于2009年11月4日出具司法鉴定书，鉴定意见是“自2009年7月20日出院后视骨折与和情况休息3-6个月，目前骨折线仍可见，建议休息至6个月”。据此，原审判决按照司法鉴定司法鉴定报告确定本案误工期间并无不当。季丰公司的企业法人营业执照载明季丰公司的经营范围是：生产、销售；微肥、复合肥。因此，原审判决按照河南省制造业月均工资计算本案损失与季丰公司的经营范围一致。季丰公司上诉主张其行业性质为农林牧渔业并未提供相关证据予以证明，本院不予采信。（3）营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。常某某的伤情是右肱骨踝间粉碎性骨折、右尺神经损伤伴血管损伤、右上肢软组织损伤。原审判决计算常某某营养费是常某某住院22天期间的营养费，符合常某某住院时的伤情，其加强营养有利常某某恢复身体和配合治疗。司法鉴定报告记载：骨科病人无需特殊营养，正常某食即可。该鉴定事项是针对委托鉴定事项—对被鉴定人常某某出院后是否需要护理、营养及护理期限进行鉴定—的评估意见，与原审判决认定住院期间的营养费并不矛盾。季丰公司上诉主张不应支付该项营养费的理由不能成立，本院不予支持。（4）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，在原审期间，常某某提供南阳万和医院于2009年7月20日出具的陪护证明，记载常某某右肱骨踝间骨折并神经损伤，住院期间生活不能自理，有陪护2人。常某某在二审期间又提交该院2009年7月20日诊断证明书，证明常某某在院治疗期间有2人陪护。上诉医疗机构出具的陪护证明，本院予以采信。常某某在住院期间是由其亲属陪护，原审判决参照河南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算本案护理费并无不当，本院予以维持。季丰公司上诉主张护理费计算错误的理由不能成立，本院不予支持。（5）伤残等级。河南同一法医临床司法鉴定所对常某某的伤残等级作出鉴定，主要认为常某某右肱骨踝间骨折、右尺神经拌血管损伤、右上肢软组织损伤，目前右肘关节屈伸功能受限，右手腕以下尺侧两指区域感觉减退，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，构成八级伤残。季丰公司在原审期间对该鉴定报告提出异议，但是其并没有申请重新鉴定或者补充鉴定，因此，该鉴定报告本院予以采信。季丰公司上诉主张鉴定报告结论错误的理由不能成立，本院不予支持。原审判决计算本案残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。（7）被抚养人生活费。原审判决查明“常某某的被抚养人为其父亲常某胜，（X年X月X日生）、母亲王英（X年X月X日生）和常某某儿子常某(X年X月X日生）、女儿常某（X年X月X日生）。常某胜、王英夫妇有子女二人”。上述事实有常某某提供淅川县X村委会出具证明和常某某、常某胜、王英、常某、常某的常某人口登记卡佐证。季丰公司上诉主张原审法院计算该项费用依据不足的理由不能成立，本院不予支持。（8）精神抚慰金。常某某的伤情鉴定为八级伤残。常某某受伤后，季丰公司亦未予赔偿。常某某作为受害人有权按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，要求季丰公司支付精神损害赔偿金。原审判决认定本案精神损害赔偿金x元并无不妥。季丰公司上诉主张认定过高的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，季丰公司的上诉理由不能成立，证据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1325元，由上诉人郑州市季丰农化公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨伟东
审判员柴雅琳
代理审判员扈孝勇
二Ｏ一Ｏ年八月十日
代理书记员纪绘娟
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