原公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。
诉讼代理人张林、孟献忠安徽淮河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）桑某某，男，X年X月X日出生，汉族，安徽省阜阳市人，大学文化，原蚌埠市公安局巡警支队四大队二级警司，住（略）。因涉嫌犯滥用职权罪于2003年8月18日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。
辩护人王某某、杨某甲，安徽亚太君安律师事务所律师。
安徽省蚌埠市中级人民法院审理的蚌埠市人民检察院指控原审被告人桑某某涉嫌犯故意伤害罪一案，于二OO四年一月十四日作出（2003）蚌刑初字第X号刑事判决。原审被告人桑某某对判决不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省人民检察院检察员邢超、代理检察员胡林峰，被害人王某的诉讼代理人张林、孟献忠，原审被告人桑某某及其辩护人王某某、杨某甲和证人韩国亮、王某彪、李某乙、吴翠兰、席天民等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市中级人民法院判决认定：2003年8月7日下午，被告人桑某某和同事高某接报警执行公务过程中，与报警人王某发生纠纷。因王某拳击桑某某面部致桑某出血，桑某手击打王某面、胸腹等部位，又将王某倒在地，将王某头往地上磕撞，用双膝跪压王某胸腹部，给王某上手铐。之后，桑某某将王某从地上拖起，王某肯走，桑某王某下，致王某面倒地。王某经抢救无效死亡。原判依据被告人供述、证人证言、法医鉴定、现场勘查笔录等证据认定上述事实后认为,桑某某的行为构成故意伤害罪，且致人死亡。被害人有明显过错。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，认定桑某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
桑某某上诉主要提出：1、本案侦查程序违法；2、省检察院的法医鉴定不客观，应重新鉴定；3、王某死亡是意外事件，上诉人的行为是履行职务的行为。
桑某某的辩护人提出如下主要辩护意见：
1、蚌埠市人民检察院对本案没有侦查权。（1）本案桑某某被追究的是故意伤害罪，不属国家机关工作人员利用职务实施的犯罪；（2）本案侦查在先，授权在后，此间取得的证据不能作为证据使用。2、一审据以定案的法医鉴定有悖科学和缺乏客观性。王某身上的其他损伤，不可能造成其死亡，摔倒是致王某亡的唯一原因，应对王某的死因重新鉴定。3、一审判决据以定案的证言存在重大问题。（1）证人池某某证言与李某乙证言和桑某某供述在有关王某额部伤是戴手铐之前还是之后形成这一情节上相互矛盾；池、李某言前后矛盾，且李某乙是否主动到检察机关作证值得怀疑，李某乙证言有伪证之嫌。故两证人证言不客观。（2）认定王某胸部伤是桑某为所致只有高某一人证明；认定王某后枕部损伤系桑某某将其推跌倒地所致仅有李某乙夫妇证言，二人证言原即不一致，二审庭审中李某乙又否定看到桑“推”王某节，现仅有张某丙一人证明，均系孤证。（3）否定桑某某实施伤害致死行为的证据大量存在，高某、韩国亮、王某、李某丁、张某戊、杨某己、李某庚、杨某辛及二审时出现的新的证人王某彪、席天民、吴翠兰、张玉和甚至包括池某某、李某乙等十多人的证言表明桑某某没有实施伤害致死的犯罪行为。4、认定桑某某犯故意伤害罪适用法律错误，桑某某的行为是执行职务中的过失行为。5、被害人在本案中的过错没有引起一审法院足够的重视，对桑某某的量刑考虑的远远不够。
出庭检察员主要意见：一审判决认定桑某某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院依法维持原判。
被害人的诉讼代理人庭审中发表的代理意见：上诉人的上诉理由不能成立，桑某某犯罪情节恶劣、危害后果严重，且拒不认罪，没有从轻处罚的理由。
经审理查明：2003年8月7日14时许，蚌埠市新世纪保龄球馆员工王某因发烧到蚌埠市雪龙小区石永莉私人诊所就医，石诊断王某系感冒引起扁桃体炎及轻微支气管炎，并给王某药输液。在输第二瓶药水时，王某感到不适，石永莉遂应王某要求停止为其输液。之后，因王某烧，石又给王某了一针。约16时，王某回家后怀疑被注射了杜冷丁，出门报警，其母鞠某某不放心紧随其后。王某到蚌埠市X路口附近时，见上诉人桑某某及其同事高某（另案处理）正在刷洗“110”警车，即向二人报称:其被个体医生注射了杜冷丁，请求两名巡警随其一起去处置。桑、高某后即开车带王某和其母鞠某某到石永莉诊所。王某入诊所上前踢石，质问石为什么给他注射杜冷丁，桑某某见状顺势朝王某左脸拨打一下，制止王某人。之后，桑某某、高某带王某子和石永莉去解放派出所处理纠纷。途径雪龙小区“兴隆烟酒店”时，王某到店内打电话，持续拨打约四五分钟未能接通电话，桑某某遂上前从王某手里夺下话筒。王某不满，向桑某某的面部击打几拳，致桑某出血，桑某即还手击打王某头面部数拳，边打边与高某将王某店里拽出。雪龙小区的门卫韩国亮见状从后面抱住王某，王某力反抗，桑某某与鞠某某上前拉扯王，桑、鞠、王某人一同倒地。王某起身欲抓桑某某，桑某住王某的头发将其按倒在地，对王某胸腹部等处打击，并让高某拿来手铐，在高某帮助下将王某双手铐住。其间，桑某某将王某头往地上磕撞，用双膝跪压在王某胸腹部。之后,桑某某将王某从地上拽起，拉至距警车二三米处，王某肯走，桑某某随即推了王某一下，致王某面倒地，口吐血沫。王某经抢救无效于当晚11时许死亡。
上述事实，有经庭审列举、质证的如下证据证实：
1、证人高某证实，接到王某报警后，桑某某、高某与王某母子一同到石永莉诊所，王某踢石永莉，桑某某朝王某左脸打了一巴掌。桑某某在“兴隆烟酒店”遭王某击受伤后，桑某手往王某脸上打。高某电话向“110”指挥中心报告后，见桑某拉拽王某的时候将王某按倒在地，用膝盖抵住王某的胸部，后桑某某和高某将王某双手铐住，桑某王某地上拽起来，高某与王某母亲说话时，回头发现王某仰面倒地，口吐血沫。高某给王某手铐时发现王某眼青肿。
2、证人鞠某某证实，矮个子民警（桑某某）向王某的左眼打了一拳。
3、证人李某乙证实，王某在“兴隆烟酒店”里拳打矮个子民警的脸，矮个子民警也还手打王某的头部。从小店出来，王某与矮个子民警对打，双方都打在对方的头部和胸部，王某与矮个子民警厮打时，被矮个子民警拽倒在地，矮个子民警抓住王某头发往地上掼了两下，当时见矮个子民警的鼻子被打出血。王某被掼后，摇晃着回到矮个子民警跟前时，矮个子民警伸手将其拽倒在地。两名民警给王某戴上手铐后，矮个子民警拽着手铐把王某往警车旁拖。王某晃着站起来时，矮个子民警推王某一下，王某面倒地。王某被警察拽出小店时，眼睛已青肿了。
4、证人张某丙证实，王某与民警从“兴隆烟酒店”出来，王某与矮个子民警对打，当时矮个子民警鼻出血，王某已鼻青脸肿。王某被戴上手铐后，矮个子民警拽着手铐把王某往警车旁拖，王某着站起来时，矮个子民警搡王某一下，王某面倒地，口吐血沫。矮个子民警与王某对打时，高某子民警在打电话。
5、证人李某丁证实，王某和矮个子民警从“兴隆烟酒店”出来时，王某的一只眼青紫，矮个子民警的鼻子也流血。
6、证人池某某证实，矮个子民警朝王某的脸上打一拳，打在王某的左眼，并把王某的头往地上磕。
7、桑某某归案后，曾供认在诊所执行公务时，有对王某脸部拨打的行为，当王某挥拳打他面部时，他用左手挡王某，右手抓住被害人王某的头发往下按，将王某头着地，王某扎时他又用手往下按了两下。王某眼青紫有伤，王某眼部的伤是在“兴隆烟酒店”门口形成的，当时现场只有门卫和自己与王某身体有接触，他没有看见门卫打王某。
8、安徽省人民检察院法医鉴定书证实：王某后枕部、左额顶部、右额部分别见x、1.x、1x0.5CM表皮剥脱，打开头皮见广泛性帽状腱膜下出血；左眼青紫肿胀周围皮下出血8x1.5CM；左侧筛板见一0.2x0.1CM裂口；右胸中上外侧见x皮下出血；脊柱两侧见x深层肌层出血等。王某头面部曾遭受过多次钝性外力作用，且这些外力也是导致颅脑损伤的原因；另从病理检验可见，死者王某双肺有弥漫性出血。王某系颅脑损伤合并弥漫性肺出血死亡。
9、侦查机关制作的案发现场示意图、照片及其他相关证据在卷佐证。
对桑某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见评述如下：
1、对于上诉人及其辩护人提出的侦查程序违法及蚌埠市人民检察院没有侦查权的问题，经查：蚌埠市东区人民检察院在案件发生后，于2003年8月16日以桑某某涉嫌滥用职权罪立案侦查，蚌埠市人民检察院在东区人民检察院侦查过程中，认为桑某行为涉嫌犯故意伤害罪，即于2003年10月22日向安徽省人民检察院申请直接受理，省检察院于2003年11月4日作出由蚌埠市人民检察院直接受理桑某某涉嫌犯故意伤害罪一案的决定书，蚌埠市人民检察院有权受理此案。桑某某在履行职务过程中致人死亡，蚌埠市人民检察院认为本案属于国家机关工作人员利用职务实施的其他的重大犯罪案件，且桑某系公安人员，而直接受理并无不当。蚌埠市检察机关在案发之初以桑某某涉嫌渎职犯罪行使侦查权立案侦查和随着侦查工作的进展，据获取的证据认为桑某履行职务过程中实施了故意伤害犯罪而经省人民检察院决定继续行使侦查权，不违背《刑诉法》第十八条的规定。对上诉人及其辩护人提出的本案侦查程序违法及蚌埠市人民检察院没有侦查权的上诉理由和辩护意见不予采信。
2、对于上诉人及其辩护人对法医鉴定提出的异议，经查：一审据以定案的法医鉴定是在被告人、被害人亲属对原蚌埠市人民检察院法医作出的鉴定提出质疑并申请重新鉴定的情况下，由安徽省人民检察院牵头进行鉴定作出的。安徽省人民检察院法医会同最高某民检察院检察技术信息研究中心全国检察技术专业小组法医专家，结合被害人王某的住院病历、CT片、原蚌埠市人民检察院的法医鉴定、蚌埠医学院的病理报告，并对王某尸体进行检验后作出鉴定结论，此鉴定与原鉴定无矛盾，对被害人死因的推断是在蚌埠市人民检察院组织的蚌埠市公、检、法三家法医鉴定基础上更全面地检验、更充分地论证后作出的，具有科学性和客观性。辩护人提出的只有摔倒形成的伤才是被害人死亡的原因和被害人身上的其他损伤不可能致其死亡的意见无事实依据，故辩护人对法医鉴定的质疑意见缺乏客观依据。对上诉人桑某某及其辩护人要求重新鉴定的申请不予支持。
3、对于辩护人提出的本案据以定案的证言存在重大问题的辩护意见，分述如下：
（1）对于有关池某某、李某乙证言不客观的辩护意见，经查：池某某、李某乙均向检察机关证明桑某某把王某的头往地上磕，桑某某亦曾供认拽王某发使王某头着地，王某头挣扎起来，其又往下按两下，用力应该较大。池某某、李某乙证言和桑某某供述均证明桑某某实施了迫使王某额部着地的行为。虽池某某的证言与李某乙证言、桑某某的供述在桑某使王某额部着地是在戴手铐之前还是在戴手铐之后这一细节上不一致，但因桑某某与王某交手有一个较长过程，王某被铐前后均在挣扎反抗，其间，双方处于运动状态，加上当时围观者较多，证人从各自的视角观察后作出的证言在细节上不完全吻合，不能据此否认证人证言的客观性。池某某在接受公安机关的询问时只证明王某打了警察，在检察机关对其询问时称其对警察打王某的事没向公安机关讲，是由于别人都没讲，向检察机关实事求是地陈述是凭良心做事。池某次作证对其前次作证未如实陈述的原因作了合理的解释，其两次证言之间并不矛盾。李某乙在二审庭审中推翻原证，并辩称其推翻原证的理由是因为视力不好，对原在检察机关作证的笔录没有看清。但李某二审庭审中对其主动向检察机关作证及检察机关在其作证之前向其告知作证义务和在询问之后将笔录交给他校阅并不否认，李某以没有仔细较阅笔录为由推翻原证，理由不能成立。李某乙在检察机关的证言详述了案发当日其出现在现场的时间、原因，证明既见到被害人打警察，又见到警察打被害人，该证言详细、具体，且与张某丙、高某、池某某等证人证言相印证，又与法医鉴定吻合，客观可信。辩护人认为李某乙不是主动作证，有伪证嫌疑，缺乏客观依据。
（2）对于认定王某胸部和后枕部损伤是桑某某形成均只有孤证的辩护意见，经查：高某证明桑某某双腿抵在王某的胸腹部，李某乙也证明桑某王某相对打，打的部位都是头部、胸部，故认定王某胸部伤是桑某某形成并非孤证。李某乙、张某丙分别向检察机关证明桑某某“推”与“搡”，致王某跌倒在地，二人对桑某某的同一行为的描述，并不存在矛盾。高某、张某丙的证言与李某乙证言相印证，证实桑某王某倒在地，后枕部着地，故认定王某后枕部损伤系桑某某所为亦非孤证。
4、辩护人提出否定桑某某实施伤害致死行为的证据大量存在，高某、韩国亮、王某、李某丁、张某戊、杨某己、李某庚、杨某辛及二审时出现的新的证人王某彪、席天民、吴翠兰、张玉和甚至包括池某某、李某乙等十多人的证言表明桑某某没有实施伤害致死的犯罪行为。经查：高某多次向检察机关证明桑某某殴打王某的事实，并解释其未向公安机关如实作证的原因是为了使同事避免不必要的麻烦。韩国亮向检察机关作证的证言是含糊的，但不否认桑某打王某。二审庭审中，韩国亮作为辩方申请出庭的证人，否认有人打王某，否认王某身上有伤。韩在二审庭审中的证言与其向检察机关作证的证言自相矛盾，并与法医鉴定相悖，不具客观性。池某某向公机关作证的证言、李某乙在二审庭审中的证言缺乏客观性。王某、李某丁、张某戊、杨某己、李某庚、杨某辛等人在公安人员对其询问中，均只证明王某当时烦躁、殴打他人，其证言均未涉及王某被打及王某身上的损伤如何形成。在检察机关向上述证人询问时，其均证王某在小店打电话时全身没有伤。在小店外面也没有人打王某。上述证言均绕开了客观存在的王某身上的损伤是如何形成的这一关键情节，回避了桑某某是否打被害人王某这一实质性问题，有失客观。经辩方申请出席二审法庭的证人席天民、王某彪、吴翠兰均称其目睹案件发生的全过程，只看到警察被打有伤，未见任何人打死者，也未发现死者身上有伤，死者是被带上手铐，警察拽他走时，死者自己欲挣脱，摔跌倒地致伤而死的。三名证人证言对死者王某头面部、胸腹部、肩背部等多处受钝性外力作用所致伤情的形成不能客观陈述，与法医鉴定不符，亦有失客观。故辩护人提出的否定桑某某实施伤害致死行为的证据大量存在的辩护意见不能成立，不予采信。
5、对上诉人及其辩护人提出的桑某某的行为属履行职务过程中的意外事件和过失行为；原判认定桑某故意伤害罪适用法律错误，且被害人的过错也未引起一审法院足够重视的上诉理由和辩护意见，经查，桑某某在处理警务中因遭报警人殴打，不是适度的制止报警人的粗暴行为，而是不加克制，击打被害人王某头面部等处，其伤害他人身体的故意明显，并非过失行为，其致人死亡不属意外事件。原判认定桑某某犯故意伤害罪适用法律正确，并在量刑时已充分考虑被害人的过错，故对此节上诉理由和辩护意见亦不予采信。
本院认为，上诉人桑某某在执行职务过程中，遭报警人殴打后，竟不加克制地击打被害人头、面、胸部，跪压被害人胸部，最后推搡被害人致其仰跌倒地，导致其死亡，桑某行为构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于桑某某系在执行职务过程中犯罪及被害人有过错，可酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张小红
审判员常青
代理审判员朱鸣凤
二OO四年五月十九日
书记员葛增永
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