原公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某甲，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，山西省临猗县人，安徽利嘉置业投资有限公司（以下简称利嘉公司）法定代表人，住（略）。因犯诈骗罪、伪造企业印章罪于1997年11月5日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑十二年；2003年5月26日被上海市第一中级人民法院裁定假释，2006年5月16日假释期满。因涉嫌犯诈骗罪于2008年2月29日被抓获归案，2008年3月13日被执行刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人丁某乙，安徽华人律师事务所律师。
原审被告人方云，女，X年X月X日出生，回族，大专文化，安徽省寿县人，原合肥方兴工商代理事务有限公司法定代表人，住合肥市蜀山区X路光明小区X栋X室。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2008年4月15日被取保候审，2008年10月13日经合肥市中级人民法院决定重新对其取保候审。
原审被告人岳某某，女，X年X月X日出生，汉族，中专文化，安徽省巢湖市人，原安徽安信顾问有限公司法定代表人，住（略）。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2008年5月9日被取保候审，2008年10月13日经合肥市中级人民法院决定重新对其取保候审。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人樊某甲犯诈骗罪、虚报注册资本罪，原审被告人方云、岳某某犯虚报注册资本罪一案，于2008年11月20日作出（2008）合刑初字第X号刑事判决。原审被告人樊某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、虚报注册资本的事实
2005年间，被告人樊某甲起意在合肥市登记注册资本为3000万元利嘉公司，后经他人联系，樊某没有资金的情况下，通过被告人方云、岳某某和“刘某”等人代为办理，于2005年7月28日，在合肥市工商行政管理局取得利嘉公司的登记注册。
认定上述事实的证据有：
1、被告人樊某甲供述证实，2005年7月间，其经贺某某联系，通过一家中介公司在没有实际出资的情况下，登记注册了利嘉公司，注册资金3000万元，法定代表人为樊某甲。
2、被告人方云供述证实，2005年7月间，“彭某”、贺某某带领樊某甲来到合肥方兴工商代理事务有限公司，要求垫资代办注册资本为3000万元的工商登记，其在收取七万余元的代办费后，通过“刘某”获取3000万元的验资报告后，代利嘉公司在合肥市工商行政管理局办理了公司登记注册，其从中获利三千余元。
3、被告人岳某某供述证实，2005年7月，“刘某”找到其，要求其为利嘉公司登记注册代为垫资。之后，其与“刘某”等人筹借了人民币3000万元，由其安排安徽安信财务顾问有限公司的员工许某到银行机构办理了资金进帐手续。其从中获利六百元，利嘉公司实际没有出资。
4、证人洪某证言证实，2005年7月中旬，被告人岳某某与“刘某”向其提出短期借款，之后，其按照岳、刘某安排，将581万元存入户名为“樊某甲”的帐户内。
5、证人许某证言证实，2005年7月，被告人岳某某安排其到银行办理了利嘉公司3000万元的进帐手续。
6、证人丁某丙证言证实，被告人方云、岳某某及“刘某”从事代人垫资办理工商登记等业务。2005年7月21日，“刘某”让其代为办理了利嘉公司登记注册所需的验资报告，验资所需银行现金缴款单、对帐单等资料均系“刘某”提供。
7、证人樊某丁某言证实，2005年7月21日，丁某丙安排其代为办理了利嘉公司登记注册所需的验资报告，利嘉公司实际没有出资。
8、证人贺某某证言证实，被告人樊某甲提出在合肥市注册一家做房地产生意的公司，其所在街道有招商引资任务，所以想把樊某甲注册的公司作为招商引资对象注册到其所在街道，后通过“彭某”联系，其带领樊某甲找到方云，要求注册一家资金为3000万元的公司，注册资金由方云解决，方云提出代办费七万元。2005年7月底，通过方云办理了利嘉公司的工商登记注册。
9、合肥方兴工商代理事务有限公司、安徽安信财务顾问有限公司营业及利嘉公司工商登记注册资料证实，方兴公司、安信公司经营范围为工商代理等，利嘉公司成立于2005年7月28日，注册资本3000万元。
二、诈骗的事实
2006年7月，博澳公司法定代表人刘某戊为公司融资之事，通过朋友盛某某、刘某己介绍认识了被告人樊某甲。在樊、刘某人交往期间，樊某甲自称在四川省乐山市工作时，曾担任时任乐山市市委领导、后来任安徽省省委书记的郭金龙同志的秘书，至今仍与郭保持着密切的关系。同年7月26日，樊某甲以郭的妹婿张某某做虫草生意需要资金周转，假称帮张某某借款的名义骗取博澳公司188万元。至同年10月，被告人樊某甲仅还款15万元，余款被樊某甲用于购房、偿还欠款。案发后，被告人樊某甲亲友代退赃款人民币70万元，已由博澳公司领回。
认定上述事实的证据有：
1、被害单位博澳公司报案材料、证人刘某戊证言及署名利嘉公司和樊某甲的借据、中国建设银行进帐单等证实，2006年7月间，刘某戊通过盛某某与被告人樊某甲相识，樊某称曾是郭金龙同志在四川省乐山市工作时的秘书。2006年7月27日，樊某甲以郭的妹婿张某某做虫草生意需要资金周转为由，从博澳公司借款人民币188万元，约定归还期限为一个月。至2007年5月间，樊某甲仅归还人民币15万元，之后即无法联系。
2、证人郑某证言证实，其与被告人樊某甲相识期间，樊某甲自称在四川省乐山市工作期间曾担任郭金龙同志的秘书，且与郭关系密切。另证实樊某甲曾从博澳公司借款人民币100多万元。
3、证人盛某某、刘某己证言证实，被告人樊某甲自称在四川省乐山市工作期间曾担任郭金龙同志的秘书，2006年夏天，博澳公司刘某戊因融资之事，通过盛某某与樊某甲相识，樊某甲从刘某戊处借款人民币180多万元。
4、证人吕某某证言证实，其通过他人介绍与被告人樊某甲相识时，樊某甲默认曾担任过郭金龙同志的秘书，并称与安徽省相关方面关系深厚。之后，其将樊某甲的联系电话告知了盛某某、刘某戊等人，并听说樊某甲从刘某戊处借款人民币100多万元。
5、证人贺某某证言证实，其在与被告人樊某甲相识时，樊某称在四川省乐山市工作期间曾担任郭金龙同志的秘书。
6、证人漆树明（四川省乐山市人民政府办公室行政科工作人员）证言证实，被告人樊某甲在四川省乐山市工作期间，不曾担任郭金龙同志的秘书。
7、证人张某某证言证实，其没有委托被告人樊某甲从刘某戊处借款人民币188万元用于做虫草生意，其在听说樊某甲以其名义从刘某戊处借款之事后，曾专程向刘某戊进行了澄清。
8、证人尹志芳（樊某甲的妻子）证言及编号为2006-x的商品房买卖合同、成都建川实业集团有限公司收款依据证实，被告人樊某甲在四川省乐山市工作时与郭金龙同志相识，但不曾担任郭的秘书。2006年6月，樊某甲以尹志芳的名义在成都市购买的商品房，总价x元，除订金5000元由尹志芳缴纳外，余款均由樊某甲缴纳。
9、公安机关扣押物品清单、博澳公司领条证实，被告人樊某甲亲友代退赃款人民币70万元，已由博澳公司领回。
10、被告人樊某甲供述证实，在与刘某戊、盛某某等相识过程中，当他人介绍其曾担任郭金龙同志的秘书时，其没有否认。2006年7月间，其假借郭的妹婿张某某做虫草生意需要资金的名义，从刘某戊处借款人民币188万元，至案发时仅归还人民币15万元。
证明本案的其他综合证据有：
1、被告人樊某甲、方云、岳某某户籍证明证实了各被告人的身份信息。
2、上海市闵行区人民法院（1997）闵刑初字第X号刑事附带民事判决书、上海市第一中级人民法院（2003）沪一中刑执字第X号刑事裁定书、乐山市公安局市中区分局证明，证实被告人樊某甲曾因犯诈骗罪、伪造企业印章罪于1997年11月5日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑十二年；2003年5月26日被上海市第一中级人民法院裁定假释，2006年5月16日假释期满。
3、被告人樊某甲的归案情况及重庆市九龙坡区看守所证明证实，2008年2月29日，樊某甲因涉嫌犯诈骗罪在重庆市被重庆市公安局高新技术产业开发区分局治安支队抓获，并于当日暂押于九龙坡区看守所，2008年3月13日移交合肥市公安局庐阳分局。
4、被告人方云、岳某某的归案情况证实，2008年2月2日、4月11日，方云、岳某某分别在接到公安机关电话通知后主动到案接受调查，并如实交代了帮助樊某甲虚报注册资本的事实。
原判据此认为，被告人樊某甲通过被告人方云、岳某某采用拆借垫资的方法，虚报注册资本3000万元注册登记了利嘉公司，虚报注册资本数额巨大，三被告人的行为均构成虚报注册资本罪；樊某甲还以非法占有为目的，虚构事实，骗得他人人民币173万元，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。在虚报注册资本的共同犯罪中，樊某甲与方云系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚；岳某某系从犯，应当从轻处罚。樊某甲在假释考验期限内再犯新罪，应当撤销假释，将前犯诈骗罪、伪造企业印章罪没有执行的刑罚与新犯虚报注册资本罪、诈骗罪予以并罚。方云接公安机关电话通知后自动到案接受调查，并如被供述自己的罪行，构成自首，可以从轻处罚。岳某某虽自动到案接受调查，且如实供述自己的罪行，但其在庭审中推翻前供，否认自己的罪行，不能认定为自首。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第八十六条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十六条之规定，判决：一、撤销上海市第一中级人民法院（2003）沪一中刑执字第X号对被告人樊某甲予以假释，剥夺政治权利三年不变的刑事裁定。二、被告人樊某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元币；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元，与前犯诈骗罪、伪造企业印章罪被判处有期徒刑十二年没有执行的刑罚二年十一个月二十天，剥夺政治权利三年并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金人民币四十万元，剥夺政治权利三年。三、被告人方云犯虚报注册资本罪，判处罚金人民币十万元。四、被告人岳某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。五、三被告人的犯罪所得予以追缴。
原审被告人樊某甲上诉及其辩护人辩护主要提出，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其与博澳公司间应属正常的借款关系，其主观上没有非法占有的故意，客观上也并非无力偿还，只是由于其投资尚未产生收益才未能偿还余款，另外其也未有逃逸和无法联系的情况；在虚报注册资本犯罪中，其认罪态度好，且未起到主要作用，该行为亦未给他人造成经济损失和其他严重后果，故该罪对其量刑过重；最后，其有检举揭发他人犯罪的立功情节，故请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人樊某甲通过原审被告人方云、岳某某虚报注册资本3000万元，欺骗公司登记主管部门，取得利嘉公司的登记注册；樊某甲还假借帮助郭金龙同志妹婿张某某借款的名义，骗取博澳公司法定代表人刘某戊人民币188万元，至案发前有173万元尚未归还，以及在案发后樊某甲亲友代为退赃70万元的事实证据均经一审当庭举证、质证。二审期间，上诉人及原审被告人均未提出新的证据，故对原判认定的事实、证据，本院均予确认。
对上诉人樊某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在诈骗犯罪中，樊某甲虚构事实，骗取受害人信任，假借他人名义短期借款后，将所借款项用于其他用途，事后长期躲帐，根本没有还款意图，可见其非法占有他人财物的故意明确；其所注册成立的公司，实为空壳公司无实际经营收入，其个人亦无可偿还欠款的资产，可见其客观上亦无还款能力，故原判对其定罪准确。在虚报注册资本犯罪中，樊某甲在无实际投资的情况下，指使他人为其虚报注册资本3000万元成立利嘉公司，并担任该公司法定代表人，可见其在该起犯罪中作用明显，其认罪态度虽好，但其虚报注册资本数额巨大，故原判对其量刑适当。对其检举揭发他人犯罪的情节，因无法查实，故不予认定。综上，对其上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人樊某甲在无实际投资的情况下，通过原审被告人方云、岳某某采用拆借垫资的方法，虚报注册资本3000万元，欺骗公司登记主管部门，登记注册了利嘉公司，虚报注册资本数额巨大，三人的行为均构成了虚报注册资本罪；上诉人樊某甲还以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币173万元，数额特别巨大，其行为又构成了诈骗罪。在虚报注册资本的共同犯罪中，樊某甲指使方云为其虚报注册资本成立利嘉公司，方云在明知樊某实际投资的情况下，仍为其找人拆借垫资注册公司，可见二人的在犯罪中均其主要作用，系主犯，应当按照各自参与的全部犯罪处罚；岳某某应他人要求而代为办理拆借垫资手续，在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。方云接公安机关电话通知后自动到案接受调查，并如实供述自己的罪行，构成自首，可以从轻处罚。岳某某虽自动到案接受调查，且如实供述自己的罪行，但其在一审庭审中又推翻前供，否认自己的罪行，故依法不能认定为自首。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人樊某甲在假释考验期限内再犯新罪，应当撤销假释，将前犯诈骗罪、伪造企业印章罪没有执行的刑罚与新犯虚报注册资本罪、诈骗罪予以并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长常青
代理审判员白春子
代理审判员宋兴林
二ＯＯ九年二月十八日
书记员张震（代）
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