上诉人（原审被告）：海南海原环保产业有限公司。住所地：海南省海口市海甸岛海达路大龙花园Ｄ－１１座。
法定代表人：马某，该公司董事长。
委托代理人：陈四海，广东道威律师事务所律师。
委托代理人：洪新敏，海南东方国信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南海原集团有限公司。住所地：海南省海口市海甸岛海达路大龙花园Ｄ－１１座。
法定代表人：刘某甲，该公司董事长。
委托代理人：张孝民，广东道威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省第五建筑工程公司海南分公司。住所地：海南省海口市人民大道２３号富豪别墅２８９３幢。
法定代表人：何某某，该公司总经理。
委托代理人：甘小翔、刘某乙，海南信达律师事务所律师。
上诉人海南海原环保产业有限公司（以下简称海原环保公司）、海南海原集团有限公司（以下简称海原集团公司）与被上诉人福建省第五建筑工程公司海南分公司（以下简称福建五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，经海南省海口市中级人民法院作出（２００６）海中法民二初字第１９号民事判决。海原集团公司、海原环保公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海原环保公司委托代理人陈四海、洪新敏，上诉人海原集团公司委托代理人张孝民，被上诉人福建五建公司委托代理人甘小翔、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：２０００年１２月１０日福建五建公司与海原环保公司签订《协议书》，约定：海原环保公司将三亚市生活垃圾生态处理厂土方挖、填工程及挡土墙工程发包给福建五建公司施工，工程承包范围：根据设计图纸的标高要求，范围为垃圾处理厂厂房四周道路外扩ＩＭ的土方挖填方及挡土墙，具体范围见北京市政工程设计研究院海南分院的平面布置图及土方平整、挡土墙施工图；工程款及结算方式：根据北京市政工程设计研究院海南分院的设计预算为人民币１１０万元，决算以三亚市审计局核准的决算数额为准；付款方式：工程开工２０天后，支付工程款５０％（人民币５５万元），工程完工后，海原环保公司７日内组织有关部门进行工程验收，并将决算报告报三亚市审计局核准后，一次性付清所有工程款；工程质量要求：按设计施工图及规范规定施工，工程质量达到国家质量检验标准合格以上。２００１年９月１５日，三亚市投资评审中心对上述工程结算进行审核，审定造价：场地机械土石方工程８７１４３３．０４元，挡土墙工程２５１５１３．２２元，合计１１２２９４６．２６元。
２０００年１２月２１日，海原环保公司就三亚市生活垃圾生态处理厂工程公开招标，福建五建公司以承包价９９８９０２０．８０元中标，三亚市公证处对招标过程进行了公证并出具了公证书。同月２６日，福建五建公司与海原环保公司就上述招投标工程签订《工程合同书》约定，工程内容：三亚市生活垃圾生态处理厂主体厂房建筑工程，含水电，以四川省广汉市建筑勘探设计院设计的施工图内容为准；合同价款约９９８９０２０．８０元。２００２年１月１日、６月３日、９月１日、１２月１０日，福建五建公司与海原环保公司分别就三亚市生活垃圾生态处理厂厂区X路、宿舍楼、设备基础及焚烧系统工程、厂区大门、变电室、高位水箱等工程签订《工程合同书》，约定工程预算造价分别为１３９７６２５元、８２５０００元、８９６２００元和３８４９８６．２４元。其中２０００年１２月２６日、２００２年１月１日、２００２年９月１日的《工程合同书》约定竣工结算方法分别为：以设计施工图的工程量及施工签证为依据，按海南省建筑工程定额及三亚市发布的有关文件进行计量结算，企业收费标准按国营二级企业进行收费，以投标时系数下降工程造价的１．１％结算。福建五建公司提交结算资料时间：竣工验收后十天，海原环保公司审核结算资料时间和手续：海原环保公司收到福建五建公司的结算资料后组织有关部门进行竣工结算，并将审核结果报有关部门批准。２００２年６月３日、２００２年１２月１０日的《工程合同书》约定竣工结算方法：以三亚市财政局＂三财建［２００２］１４号＂文为依据进行结算，如在施工中海原环保公司提出变更的，由施工单位、监理单位将工程量报告海原环保公司，经市财政局批准作为决算依据。上述合同均约定，竣工验收：工程具备竣工条件后，即完成所承包的工程后，福建五建公司按国家竣工验收的有关规定向海原环保公司提供完整的令海原环保公司代表满意的竣工材料、竣工图和竣工报告。海原环保公司在上述报告提交１５天内组织验收后确认竣工验收日期；福建五建公司提供竣工资料的份数：工程资料３份（竣工资料３份、竣工图３份）。海原环保公司违约及处理：海原环保公司未能按合同条款规定的支付期向福建五建公司支付根据海原环保公司代表签发的规定支付款额，此类行为为一般违约，一般违约罚金为合同总价２％。
此外，福建五建公司与海原环保公司还约定，福建五建公司施工焚烧系统烟囱。福建五建公司在施工烟囱过程中，２００２年９月２６日工程施工日志记载，因为保温材料矿棉或珍珠岩一时购买不到，并且考虑到设备方王总提供烟囱尾气温度只有１００Ｃ度，现场请示海原环保公司李总、监理姚工商议保温棉一事，三方口头商定保温材料不做，采用中空空气隔热。福建五建公司履行上述合同后于２００３年１０月２１日将工程交付给海原环保公司使用。工程未经有关部门竣工验收。关于海原环保公司要求使用工程，三亚垃圾处理厂筹建处曾给福建五建公司两份函，主要内容：２００３年３月２５日函《垃圾处理厂综合楼移交说明》，＂综合楼由福建五建公司海南公司施工建设，现已完工，经甲方验收达到使用要求，现办理移交手续，甲方要求提前入住，施工单位将所有钥匙移交给甲方。该楼因未办理施工报建手续，现甲方正积极整理报建所需资料，补充施工报建手续。待批复后，再组织有关单位对该楼进行验收。如因甲方人员入住后，造成室内污染、损坏物品的，由甲方负责。如因施工质量出现问题，致使不能通过验收的，由施工单位负责整改。如因甲方人员入住而产生的验收不能顺利进行，由甲方负责协调解决。一切责任由甲方承担＂。２００３年１０月２１日函，＂由贵公司承担施工建设的三亚市生活垃圾处理厂生产厂房及附属设施现已施工完毕，经我方验收达到设计要求。因生产需要，经双方协商，在未经有关单位对施工质量验收通过的情况下，投入使用。如因我方使用原因，造成施工质量验收通不过，由我方负责与市有关单位进行协调解决＂。２００４年６月１８日福建五建公司向海原环保公司提交以下结算资料，施工道路图纸及签证变更一套，配电室、大门、公厕图纸及签证一套，宿舍楼图纸签证一套，垃圾厂主体厂房结构图、签证一套，垃圾厂主体厂房水电图及变更签证一套，垃圾厂及各基础施工图一套（含签证），烟囱资料一份，挡土墙图纸一份，一体化处理图纸一份（含签证变更），钢结构一份（结算书和签证）。海原环保公司王建华签收了上述文件。福建五建公司向海原环保公司提交的工程结算资料工程造价为１７４１０８７２．２０元。海原环保公司已支付工程款１２１９８１００元。
一审诉讼期间，海原环保公司对福建五建公司所提交的结算资料中的工程造价不予认可，但在举证期限内未申请对工程造价进行鉴定。海原环保公司称福建五建公司施工的烟囱存在质量问题即烟囱开裂，并提交了２００２年９月２６日工程施工日志，以证明福建五建公司在施工中未做保温材料。诉讼中，一审法院就烟囱是否开裂及其原因向当事人释明，三方当事人表示同意委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构由法院指定。一审法院遂委托海南省建筑工程研究院鉴定，该院２００６年１２月８日作出鉴定结论：１、隔热层未填充隔热材料，对烟囱筒身裂缝的产生有一定的影响；２、烟囱采用双引风机引风，是烟囱筒身产生裂缝的主要原因。
另查明：２００５年２月２３日三亚市审计局对海原环保公司在三亚生活垃圾生态处理厂效益审计报告载明，三亚生活垃圾生态处理厂项目的资金来源由国家开发银行贷款、市政府拨付的土方平整及挡土墙建设资金及业主自筹资金组成，向国家开发银行贷款２５００万元，市政府拨付项目土方平整及挡土墙建设资金１０７．３万元，业主自筹资金１３３４．７万元，其中所有者权益类股东投入资金７７８万元、其他自筹资金５５６．７万元。截至审计调查时止，……项目业主注资投入所设立的三亚环保产业有限公司１０５万元。
海原环保公司于１９９９年８月１９日登记设立，法人股东为海原集团公司、海南信成实业有限公司、海南天正同实业有限责任公司。公司注册资本金５００万元，其中海原集团公司出资额２００万元。２０００年３月８日海南兴业富华会计师事务所出具验资报告称截止２０００年３月８日海原环保公司收到股东投入的资本５００万元。开户行：海南省中行营业部，帐户：０１－０２－０１－４６５５４２１。同年３月８日，银行存款证明海原环保公司在中国银行海南省分行帐户：０１－０２－０１－４６５５４２１截止２０００年３月８日存款余额为５００万元。本案在审理期间，福建五建公司在举证期限届满前７日向一审法院提出调查取证申请，欲证明上述验资报告和银行存款证明是虚假的，海原集团公司对海原环保公司的出资未到位。一审法院依福建五建公司的申请向中国银行股份有限公司海南省分行调查帐户０１－０２－０１－４６５５４２１在２０００年３月８日的存款情况，该行证明其没有０１－０２－０１－４６５５４２１帐户。
再查明：福建五建公司原名称某福建省第五建筑工程公司海南分公司，１９９３年８月２３日企业名称变更为福建省五建海南建筑工程公司，２００２年８月５日企业名称再次变更为福建省第五建筑工程公司海南分公司。
福建五建公司请求一审法院判令：１、海原环保公司向福建五建公司支付承建三亚市生活垃圾生态处理厂的工程款人民币５２０２７７２．２０元，并偿付延期付款违约金１０４０５５元，合计人民币５３０６８２７．２元；２、海原集团公司在其认缴注册资本２００万元的范围内对海原环保公司所欠福建五建公司工程款承担连带清偿责任。３、由海原环保公司、海原集团公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认为，福建五建公司具备承建工程的相应资质，与海原环保公司签订的《协议书》及五份《工程合同书》，合同主体适格，合同的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，属合法有效合同，受法律保护。一、关于工程造价的问题。２０００年１２月１０日福建五建公司与海原环保公司签订的《协议书》中有关三亚市生活垃圾生态处理厂土方挖、填工程及挡土墙工程造价经三亚市投资评审中心进行审核，审定造价为１１２２９４６．２６元，结算方式符合双方在合同中有关工程结算的约定，且当事人无异议，应予确认。对于福建五建公司履行其他《工程合同书》的工程造价问题。福建五建公司于２００４年６月１８日向海原环保公司提交了有关结算资料，福建五建公司提交的工程结算资料工程造价为１７４１０８７２．２０元（包括前述工程造价１１２２９４６．２６元）。海原环保公司收到结算资料后，一直未答复，在举证期限内及一审法院释明后，也未申请对福建五建公司已完成的工程量进行造价鉴定。视为认可福建五建公司提交的竣工结算文件。海原环保公司已支付工程款１２１９８１００元，尚欠福建五建公司工程款５２１２７７２．２０元，但福建五建公司只主张５２０２７７２．２０元，本院予以照准。海原环保公司抗辩，六份合同总造价为１４５９．２８万元，且未经三亚市有关部门审核，应驳回福建五建公司诉讼请求。海原环保公司收到福建五建公司提交的结算资料后，既不答复，也不申请鉴定，视为认可福建五建公司提交的竣工结算文件。故其抗辩理由不能成立，不予支持。二、关于涉案工程是否符合竣工验收条件及焚烧系统工程中烟囱开裂的担责主体问题。福建五建公司所承建的工程在未经过有关部门竣工验收的情况下，海原环保公司就于２００３年１０月２１日接收使用。三亚垃圾处理厂２００３年３月２５日和２００３年１０月２１日给福建五建公司函件中均明确福建五建公司施工的工程经验收达到设计使用要求，如因入住而产生的验收不能顺利进行，由海原环保公司负责协调解决，一切责任由海原环保公司承担。同时明确综合楼未办理施工报建手续，现海原环保公司正积极整理报建所需资料，补充施工报建手续。待批复后，再组织有关单位对该楼进行验收。关于综合楼施工报建手续是否办妥，在庭审中二被告就此问题未明确回答福建五建公司的询问。该因素也是影响竣工验收的原因之一。海原环保公司在收到福建五建公司提交的有关结算资料后，应按合同约定义务组织有关部门对工程进行竣工验收，并将审核结果报有关部门批准。在海原环保公司不组织有关部门进行验收，且已接收使用的情况下，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条＂建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任＂的规定，福建五建公司承建的工程至今未能竣工验收，海原环保公司负有责任。但考虑到海原环保公司提出烟囱开裂的问题属于基础工程，在征得三方当事人同意的情况下，对烟囱是否开裂及其原因进行了鉴定。从鉴定结论看，烟囱未填充隔热材料对筒身裂缝有一定的影响。海原环保公司提供的证据２００２年９月２６日工程施工日志记载，烟囱采用中空空气隔热，未做保温材料，是福建五建公司、海原环保公司、监理三方合意的结果。对此，福建五建公司应承担相应的责任，故酌情从烟囱工程造价中扣除１万元。海原环保公司应付给福建五建公司的工程款为５２０２７７２．２０元－１００００元＝５１９２７７２．２０元。海原环保公司称该工程施工日志记载的内容是福建五建公司单方记载的，不做保温材料并不是海原环保公司的意思表示。该份证据是海原环保公司提交的，且其收到福建五建公司的该份资料后，并未提出任何某面异议，故应认定该份证据的证明力。海原环保公司关于福建五建公司施工的工程不具验收条件，福建五建公司未提交验收资料，导致该工程至今未验收的抗辩理由与事实不符，不予支持。三、关于尚欠工程款违约金计算问题。福建五建公司与海原环保公司在２０００年１２月２６日、２００２年１月１日、２００２年６月３日、２００２年９月１日、２００２年１２月１０日签订的《工程合同书》中均约定，一般违约罚金为合同总价２％。本案诉讼中，福建五建公司申请违约金按未履行部分的２％计算，本院予以照准。违约金为５１９２７７２．２０元×２％＝１０３８５５．４４元。四、关于海原集团公司是否对海原环保公司应付的工程款在未缴注册资本金２００万元范围内承担民事责任的问题。海原集团公司提供２００５年２月２３日三亚市审计局对海原环保公司在三亚生活垃圾生态处理厂效益审计报告，欲证明其作为海原环保公司股东，已足额投入注册资本金。该审计报告是针对三亚生活垃圾生态处理厂的投资及效益而作出的，其只能证明三亚生活垃圾生态处理厂的项目投资情况，而不能证明海原集团公司在海原环保公司设立时的出资情况。一审法院向中国银行股份有限公司海南省分行调查，该行证明其没有０１－０２－４６５５４２１的帐号。故应认定海原集团公司未缴纳注册资本金，应在注册资本金２００万元内对海原环保公司所欠福建五建公司工程款承担连带责任。福建五建公司的该项诉讼请求有理，本院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，判决：一、海原环保公司于判决生效之日起１０日内向福建五建公司支付工程款５１９２７７２．２０元及违约金１０３８５５．４４元。二、海原集团公司对上述债务在注册资金２００万元内对福建五建公司承担连带责任。案件受理费３９２１３元，财产保全费１０５２０元、鉴定费４０００元，由海原环保公司负担。
海原环保公司上诉称：１、福建五建公司至今未按合同约定和法律规定，向海原环保公司提出竣工报告和提供竣工验收资料。《工程合同书》第二十六条第一款规定：＂工程具备竣工条件后，即完成所承包的工程后，乙方按国家竣工的有关规定向甲方提供完整的令甲方代表满意的竣工材料、竣工图和竣工报告。甲方在上述报告提交１５天组织验收后确认竣工验收日期＂。但至本案起诉之日，福建五建公司向海原环保公司提供的资料仅为焚烧系统中烟囱的资料。即使这些资料，也只是结算的部分资料，与合同约定和有关法律规定的工程竣工验收资料是两个完全不同的概念。２、焚烧系统经福建五建公司同意使用后，出现烟囱开裂的严重质量事故，但福建五建公司拒绝整改。福建五建公司未按设计要求做保温材料隔热和固定钢筋是事实。按照法律规定，福建五建公司未按图施工，除非海原环保公司、设计方同意，否则就应承担不按图施工的一切后果。一审法院以错误的鉴定结论和施工日志为依据，认定海原环保公司应承担责任的理由不能成立。首先，该鉴定只对烟囱开裂作出主要原因与次要原因的定性结论，而对主要原因和次要原因的量的界定未作分析。该鉴定所依据的理由，包括计算适用的公式、计算的条件等，即使不具有专门知识的普通人都可以判断出该结论是不成立的。其次，鉴定排除了福建五建公司未按图施工以及材料质量导致烟囱开裂的可能。尽管其未直接认定烟囱开裂是由于设计的缺陷，但逻辑上已蕴含了这一结论。因此，案件审理的结果自然与设计方有直接利害关系。根据我国《民诉法》的规定，法院应将设计方追加为无独立请求权的第三人。但一审法院拒绝了海原环保公司的申请，从而使鉴定结论的客观性、公正性受到影响。关于福建五建公司２００２年９月２６日的工程施工日志。一审法院认为，该施工日志是海原环保公司提交法庭的，且海原环保公司收到该份资料后，并未提出任何某面异议，故该份证据应予采信。这一认定有偏袒之嫌。海原环保公司提供该日志，旨在证明福建五建公司未按图施工，但不能由此推定海原环保公司也承认未按图施工是三方合意的结果。隔热处理是烟囱设计的重要技术环节，由中空空气隔热代替保温材料隔热，属重大设计变更，必须有设计方的书面通知，否则，施工方就应承担不按图施工的责任。海原环保公司收到该施工日志后未提出书面异议，并不能由此推定海原环保公司认可不做保温材料是三方合意的结果。因为该日志是福建五建公司事隔很久后作为竣工资料提交的，且签收该资料的王建华并不是甲方工地代表。另外，《民法通则》及有关司法解释明确规定，默视的推定只适用于有明确的合同约定或法律规定。在本案，合同并未约定海原环保公司收到竣工资料必须在多久时间内提出异议，否则视为认可。３、一审法院依照福建五建公司单方的结算认定双方的工程量及工程款错误。福建五建公司诉称其工程款为１７４１０８７２．２０元，该工程款为其单方结算的结果。一审法院基于海原环保公司未对此提出异议即推定海原环保公司已经承认了福建五建公司单方核算的工程款，无法律依据。依照合同约定，工程款的审核权在三亚市财政局市投资评审中心，福建五建公司无单方结算和审核权。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何某用法律问题的电话答复意见》之规定，本案讼争的工程款价格应以三亚市财政局市投资评审中心或三亚市审计部门认可的审计结果作为决算依据。４、《工程合同书》约定，在工程通过验收后应扣留３％作为工程质量保证金，待期满后再行支付。福建五建公司诉请全额支付工程余款，与合同约定不符。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决；将本案发回重审。
福建五建公司答辩称：１、２００４年６月１８日，福建五建公司已向海原环保公司提交了全部竣工验收结算资料，由其工程负责人之一的王建华亲笔签收，海原环保公司称福建五建公司仅提供焚烧系统中烟囱的资料与事实不符。海原环保公司以福建五建公司未提交竣工报告和竣工验收资料为由拒付工程款毫无道理。海原环保公司在２００３年３月２５日，１０月２１日致福建五建公司的两份函件中，已确认福建五建公司施工的工程已经其验收合格，达到设计、使用要求，并承诺：＂在有关单位验收通过之前使用了该工程，并承担一切责任＂。海原环保公司作为建设方，应承担组织验收的义务。而其在接收福建五建公司提交的竣工验收结算资料并使用该工程至今不组织验收，亦不在法定期间内对福建五建公司提交的结算资料提出异议或申请工程造价鉴定，应视为其认可福建五建公司提出的工程造价。２、烟囱开裂的主要原因是海原环保公司未经配套设计擅自采用双引风机引风所致，且海原环保公司已自行使用。其以烟囱开裂、福建五建公司拒绝整改为由拒付工程款有悖于事实与法律。在烟囱施工过程中，福建五建公司一直严格按照海原环保公司选用的００Ｇ２１１图集进行施工，施工质量符合要求，但海原环保公司自行选用的锅炉引风机与选用的烟囱图纸的参数严重不配套，且没有经过设计院进行最基本的设计计算，致使引风机产生的风压超过烟囱所能承受的风压，从而导致烟囱裂缝。一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论也认定：隔热层未填充隔热材料，对烟囱筒身裂缝的产生有一定影响。烟囱采用双引风机引风，是烟囱筒身产生裂缝的主要原因。海原环保公司对该鉴定结论未提出足以反驳的理由和证据，一审法院对鉴定结论予以采信符合最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定。依据最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于＂建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持＂的规定，海原环保公司在烟囱施工完毕并自行验收使用长达三年的时间内，既未将烟囱开裂的情况告知福建五建公司，也从未提出过整改要求，现在却以烟囱开裂为由拒付工程款，没有法律依据。即使福建五建公司在烟囱施工中隔热层未填充隔热材料，对烟囱开裂产生造成了一定影响，但烟囱工程造价仅为１０４９６０元，占整个工程造价的很少部分，且一审法院亦酌情从烟囱工程造价中扣减１万元作为福建五建公司应承担的责任。因此，海原环保公司以烟囱质量为由拒付拖欠高达５００余万元工程款毫无道理。３、施工日志的制作时间是２００２年９月２６日，是焚烧系统竣工验收资料中不可分割的一部分。福建五建公司在２００３年１０月２１日以前已将包括焚烧系统在内的全部竣工验收资料提交给了海原环保公司，并非海原环保公司所称的＂事隔很久以后＂才收到。福建五建公司迄今为止除收到海原环保公司关于＂验收达到设计要求＂的函件外，没有收到该公司任何某于烟囱质量异议的书面意见和要求整改的通知。未做保温材料是三方合意的结果，有监理公司的书面证明确认，且自２００２年９月２６日迄今，海原环保公司从未对此提出异议。王建华既是海原环保公司的股东代表也是其工程负责人之一，海原环保公司所称＂王建华不是工地代表＂的说法与事实不符。４、关于＂证人出庭作证＂、＂追加第三人＂及＂工程造价采信＂的问题。在一审法定举证期限内，海原环保公司未向法庭提出证人出庭的书面申请，而在开庭中突然提出证人出庭作证的请求，法庭根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定不准许其证人出庭作证有充分的法律依据。海原环保公司与福建五建公司之间的工程承包合同和海原环保公司与设计方的工程设计合同是两个性质、内容完全不同的法律关系，两者各自独立，毫无牵连，海原环保公司请求追加设计方作为第三人参加诉讼不仅人为制造诉累而且有悖于法理。在一审举证期限内，就工程质量和工程造价问题，海原环保公司也没有提出鉴定申请，经法庭行使释明权后，尽管按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条以及《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六的规定，福建五建公司虽对法庭就工程质量及工程造价问题行使释明权有不同意见，但为了帮助法庭查明事实真相，也同意参与关于烟囱质量的鉴定工作。尽管如此，海原环保公司也没有对工程造价提出鉴定申请，而且，福建五建公司早在２００４年６月８日就已经给海原环保公司提交了工程的全部结算资料。故一审法院采信福建五建公司的造价决算，不论在程序和实体上均符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁决客观公正，请求依法驳回海原环保公司的上诉请求，维持原判。
海原集团公司不服，上诉称：１、在海原集团公司已足额补交出资后，一审法院仍判决作为股东的海原集团公司在注册资金２００万元范围内对公司债务承担连带清偿责任，没有法律依据。（１）一审判决中已查明了两个事实，即：一是在海原环保公司１９９９年８月１９日登记设立时，作为该公司股东的海原集团公司认缴的２００万元出资没有到位；二是２００５年２月２３日三亚市审计局对海原环保公司在三亚生活垃圾生态处理厂效益审计报告表明＂业主自筹资金１３３４．７万元，其中所有者权益类股东投入资金７７８万元，其他自筹资金５５６．７万元＂。根据《企业会计准则》第三十八条规定，所有者权益＂包括企业投资人对企业的投入资本以及形成的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。＂三亚生活垃圾处理厂至今尚未建成投产，不可能形成盈余公积金和未分配利润，因此７７８万元的所有者权益必然由资本金（注册资金）和资本公积金构成并全部由股东出资形成，这说明：虽然海原集团公司在海原环保公司设立时认缴的２００万元出资没有到位，但到起诉前的２００５年２月２３日也即三亚市审计局出具审计报告之日，海原集团公司的２００万元出资已经补交到位，而且所缴纳的出资远远超过认缴的注册资本金；（２）在一审期间，三亚海诚会计师事务所受三亚市国有资产管理公司、海原环保公司联合委托进行专项审计并于２００６年８月１８日出具的＂三海会（２００６）第１３３号＂《海南海原环保产业有限公司清产核资专项审计报告》再次证实了前述事实（所有者权益核减为７２８万元）。一审判决只论海原集团公司在公司设立时注册资金没有到位的事实，而无视以后已足额补交的事实，有违公平、公正原则；在海原集团公司已足额补交出资后，一审仍判决在注册资金２００万元范围内对公司债务承担连带清偿责任，是没有法律依据的。２、并不存在海原集团公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益的事实，一审适用《公司法》第二十条第三款规定判决海原集团公司对海原环保公司债务承担连带清偿责任，没有事实依据。三亚市审计局（２００５）第２号《审计报告》以及工程现状实拍照片充分证明海原环保公司具备法人资格，其自有的财产足以清偿福建五建公司的债务。还需要特别指出的是，现在海原环保公司对福建五建公司的工程款债务尚是不确定的债务，也是未到期的债务。因为，根据福建五建公司与海原环保公司签订的施工合同约定，竣工结算在工程竣工验收完毕方可进行。由于福建五建公司未提供合同约定以及法律规定的竣工验收所必须具备的竣工资料等文件，以及对没有按照设计文件要求进行施工而导致烟囱贯通性开裂的工程质量问题拒绝整改，致使至今不能进行竣工验收，依照合同约定尚不能进行竣工结算，更谈不上支付工程结算款，当然也谈不上清偿债务，可见并不存在海原集团公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益的事实。另外，一审采信的鉴定结论由于缺乏科学依据，违背基本的科学定律，并且隐瞒工程施工不符合设计图纸的事实，违背客观公正原则，因此不能作为认定事实的依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销一审判决第二项；驳回福建五建公司对海原集团公司的诉讼请求；判令福建五建公司承担本案一审、二审诉讼费用。
福建五建公司答辩称：１、海原集团公司作为海原环保公司的股东，在该公司注册成立时认缴的２００万元出资没有到位，海原集团公司对这一事实没有否认。海原集团公司提交的三亚市审计局出具的《审计报告》不能作为其已足额补交出资的抗辩理由。第一、三亚市审计局不具备验资的主体资格，该局的主要职能是对国家机关、国营企业的财务支出进行审计监督，审计局不是法定验资主体。第二、验资报告的性质是一种专项会计审验行为，其证明主体、内容明确具体，即对被验公司的注册资本实收和变更进行审验。而海原集团公司提交的《审计报告》的内容是对垃圾厂投资效益的审计调查，作为政府整改决策的依据，该报告中无任何某于海原集团公司已补足出资的陈述和审验意见，也没有入资附件支撑。故该《审计报告》不能作为海原集团公司已补足出资的证据。另外，海原集团公司在一审庭审中提交的三亚审计局的《审计报告》是一份复印件，且不完整，无论形式和内容根本不具备证据的合法性、完整性和真实性特征，不能作为证据使用。第三、海原环保公司于１９９９年８月１９日批准设立，根据福建五建公司一审提交的海原集团公司工商注册年检档案，截至２００６年４月２４日，海原集团公司对外投资三家公司，累计投资额为人民币２１９１万元，但迄今为止其全部注册年检档案中没有关于对＂海原环保公司＂投资２００万元的任何某字和财务记录，故海原集团公司所谓＂足额补交出资＂的说法以及《审计报告》中的＂投资者权益＂的记载是不真实的，在法律上不能成立。第四、海原集团公司在其上诉中提到的三海会（２００６）１３３号《海南海原环保产业有限公司清产核资专项审计报告》从未向法庭提交，福建五建公司无从知晓其内容。＂一切证据必须经过法庭质证、认证后才能作为认定案件事实的依据＂，这是基本的诉讼规则，海原集团公司以一份从未向法庭出示、亦未经法庭质证和认定的前述《审计报告》而诉称一审判决违反公平、公正原则，于理不通、于法无据。２、海原集团公司作为海原环保公司的股东认缴的２００万元出资没有到位，无论海原环保公司有无清偿能力，海原集团公司都依法应在认缴出资范围内对海原环保公司的债务承担连带清偿责任。第一，一个民事主体是否有清偿能力必须通过财务审计结论确认，垃圾厂现状的照片不能证明海原环保公司具有清偿债务的能力。第二，更为重要的是公司投资人因虚假出资、不履行出资义务所应对外承担的民事责任并不以被投资人是否具有清偿债务的能力为前提。出资行为是有限责任公司股东最重要、最基本的义务，股东的出资是形成公司财产和公司对外承担责任的基础。根据我国《公司法》的规定我国公司实行严格的法定资本制，其重要原则之一是＂资本确定原则＂，即要求公司章程中必须确定资本总额，并由全部股东足额认缴，这种严格的法定资本制度在于充分保护公司债权人的利益，股东虚假出资违反了＂资本确定原则＂，则应对公司的债务承担责任，不仅如此，股东虚假出资的行为有侵害公司债权人利益的故意，具有明显的欺诈性质。综上，一审关于海原集团公司在注册资金２００万元内对海原环保公司债务承担连带责任的判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回海原集团公司的上诉请求，维持原判。
二审中，海原环保公司提交了２份证据：１、垃圾处理厂点火使用时的两张照片。拟证明：一审法院委托鉴定的结论与实际不符，烟囱开裂的原因不是引风机的压力导致的。２、海原环保公司清算组委托海南海昌工程造价咨询有限公司所作的《三亚市生活垃圾处理厂工程结算审核报告》，该报告审核的工程造价为１２８７２９１２．７８元。拟证明：海原环保公司已支付了全部工程款。经质证，福建五建公司认为：两张照片是在何某、何某拍的不清楚，对其真实性和证明效力均有异议。海南海昌工程造价咨询有限公司所作的审核报告，福建五建公司未参与，是海原环保公司单方做出的，不能作为定案的依据。海原集团公司对海原环保公司上述证据的真实性和证明力均无异议。
海原集团公司提交了２份证据：１、三亚海诚会计师事务所三海会［２００６］１３３号《海南海原环保产业有限公司清产核资专项审计报告》。拟证明：海原集团公司自１９９９年１０月至２００１年１２月共向海原环保公司出资２２８万元，已履行了全部出资义务，海原环保公司现有资产足以清偿债务。２、海原环保公司《章程》。拟证明：该章程规定海原集团公司是分三期入资，并非一次出资到位，该公司实际出资情况基本符合章程规定。经质证，福建五建公司对三亚海诚会计师事务所三海会［２００６］１３３号《海南海原环保产业有限公司清产核资专项审计报告》真实性无异议，对证明力有异议。认为：这是清产核资的报告，该报告不是验资报告，不能证明出资已到位。对海原环保公司《章程》真实性没有异议，对证明内容有异议。认为：从章程上看，注册资本也应该在２０００年５月３１日到位，但海原集团公司未提供证据证明２０００年５月３１日出资已到位了。
本院经审理查明，三亚海诚会计师事务所三海会［２００６］１３３号《海南海原环保产业有限公司清产核资专项审计报告》称，海原集团公司从１９９９年１１月至２００１年１２月，共投入２２８万元，合计收到全体股东投入资本７２８万元。以上资本中有部分为直接投入资金，有部分为借款转投资及报销各类费用转投资。
还查明，５份《工程合同书》均约定：福建五建公司所承建工程的保修期限按国家有关规定执行。
此外，一审法院查明的事实与本院二审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，福建五建公司与海原环保公司签订的《协议书》和５份《工程合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效合同。在福建五建公司与海原环保公司签订的上述６份合同中，双方对于《协议书》的履行和结算造价１１２２９４６．２６元无争议，本院予以确认。福建五建公司在依约完成三亚生活垃圾生态处理厂的全部施工任务后，于２００４年６月１８日向海原环保公司提交了整个生活垃圾处理厂工程的结算资料，结算造价为１７４１０８７２．２０元。根据《工程合同书》的约定，海原环保公司在收到结算资料后应当组织进行审核，并将审核结果报有关部门批准。但是，海原环保公司在收到结算资料后长期不予审核，不履行合同约定的审核义务，导致合同约定的结算程序无法启动，致福建五建公司提起本案诉讼。在一审中，海原环保公司对福建五建公司提出的结算持有异议，经一审法院释明，该公司未申请对工程造价进行鉴定。二审中，海原环保公司虽然提供了其单方委托海南海昌工程造价咨询有限公司所作的《工程结算审核报告》，但在福建五建公司对该报告的证明效力不予认可的情况下，仍坚持不申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院以福建五建公司提供的结算资料为依据，认定本案工程总造价为１７４１０８７２．２０元并无不当。海原环保公司在二审中辩称，其系因与福建五建公司之间就烟囱质量问题发生争议而未进行结算。但其在一、二审中均未提供证据证明在起诉前已就烟囱质量与结算问题向福建五建公司进行过任何某涉。对该抗辩，本院不予采纳。２００３年３月２５日，海原环保公司在致福建五建公司《垃圾处理厂综合楼移交说明》中称：＂综合楼由福建五建公司海南公司施工建设，现已完工，经甲方验收达到使用要求＂，同时还称，综合楼在福建五建公司建成移交给该公司时尚未办理报建手续。２００３年１０月２１日，海原环保公司再次致函福建五建公司称：＂由贵公司承担施工建设的三亚市生活垃圾处理厂生产厂房及附属设施现已施工完毕，经我方验收达到设计要求。该楼因未办理施工报建手续，现甲方正积极整理报建所需资料，补充施工报建手续。待批复后，再组织有关单位对该楼进行验收＂。海原环保公司的上述函件表明，福建五建公司已经依约完成了全部施工任务，海原环保公司已经验收，并认为达到设计要求，只是由于综合楼未办理报建手续而无法进行正式验收。另外，海原环保公司在收到福建五建公司提供的结算资料后，未提出任何某议，也未举证证明本案存在其要求福建五建公司补充、完善竣工验收资料的事实。因此，海原环保公司关于本案所涉工程因福建五建公司未向其提交完整的竣工验收资料而不具备结算条件的抗辩理由，不能成立。对于双方争议的烟囱质量问题，一审法院委托海南省建筑工程研究院进行了鉴定。鉴定结论表明，海原环保公司使用两台风机引风是烟囱筒身产生裂缝的主要原因，福建五建公司施工不当是次要原因。海原环保公司对该鉴定结论有异议，经一审法院组织当事人、鉴定人及设计单位广汉建筑勘测设计院进行质证，其异议未被鉴定单位采纳。而海原环保公司认为上述鉴定结论明显依据不足，但未根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请进行重新鉴定。因此，海原环保公司对鉴定结论提出的异议，本院不予采纳。一审法院根据上述鉴定结论判令福建五建公司承担其中１万元损失的责任正确，本院予以认可。在１７４１０８７２．２０元的工程款中，烟囱造价仅１０万余元，海原环保公司却以此为由拒付全部工程款，其理由显然不充分。５份《工程合同书》均约定，福建五建公司施工工程的保修期限按国家有关规定执行。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第（四）项的规定，合同未约定质保期的，质保期为１年。福建五建公司施工工程从２００３年１０月２１日交付海原环保公司至本案起诉的２００６年３月止，已经两年５个月，超过了合同约定的保修期。海原环保公司关于其支付的工程款应扣除３％的质保金的主张，不能成立。海原集团公司在一、二审提供的三亚市审计局２００５年２月２３日对海原环保公司在三亚生活垃圾生态处理厂效益审计报告称，该项目由业主自筹的资金为１３３４．７万元，其中所有者权益类股东投入资金７７８万元、其他自筹资金５５６．７万元。三亚海诚会计师事务所三海会［２００６］１３３号《海南海原环保产业有限公司清产核资专项审计报告》称，海原集团公司自１９９９年１０月至２００１年１２月共向海原环保公司出资２２８万元。根据《中华人民共和国公司法》第二十九条关于＂股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明＂、国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第六条关于＂公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明＂的规定，海原集团公司对海原环保公司补足的出资，应当经依法设立的验资机构验资并出具证明予以确认。但是，海原集团公司提供的上述两份审计报告均不是法定验资机构验资以后出具的验资证明。此外，海原集团公司在诉讼中也未提供其补足出资的银行进帐单或其他资金证明等证据对上述审计报告的内容予以佐证。因此，海原集团公司关于其已经对海原环保公司补足出资的主张，证据尚不充分，其上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海原环保公司和海原集团公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费３９２１３元，财产保全费１０５２０元、鉴定费４０００元；二审案件受理费３９２１３元，由海南海原环保产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长：刘某
审判员：王志刚
审判员：曲永生
二○○七年九月二十九日
书记员：贺莺
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