上诉人（原审第三人）福建省三明市建筑工程公司海南分公司。
法定代表人林某某，经理。
上诉人（原审第三人）海南达明实业发展有限公司。
法定代表人郑某甲，总经理。
上列二上诉人的共同委托代理人马立、张晋顼，海南日新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南日月欣辰投资开发有限公司。
法定代表人翟某某，总经理。
委托代理人陈建平，海南方圆律师事务所律师。
原审被告海南省人民政府。
法定代表人罗某某，省长。
委托代理人祁某某，省政府法制办立法处公务员。
委托代理人郑某乙，省政府法制办立法处公务员。
因海南日月欣辰投资开发有限公司（以下简称日月欣辰公司）诉海南省人民政府（以下简称海南省政府）、第三人福建省三明市建筑工程公司海南分公司（以下简称福建三明公司）、海南达明实业发展有限公司（以下简称达明公司）行政复议违法一案，海南省海南中级人民法院于２００７年１２月１７日作出（２００７）海南行初字第１７７号行政判决。福建三明公司与达明公司不服，于２００８年１月２日通过该院向本院提起上诉，本院于２００８年１月２５日受理后，依法组成合议庭，并于２００８年３月１７日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。福建三明公司和达明实业发展公司的共同委托代理人马立、张晋顼，日月欣辰公司的委托代理人陈建平，海南省政府的委托代理人祁某某、郑某乙到庭参加诉讼。本案经报请最高人民法院批准，延长审限至２００８年５月２５日，现已审理终结。
经审理查明，１９９３年３月２２日，琼海市国土局将位于博鳌镇万泉河海滨旅游区的５０亩土地出让给海南蓝天联合企业（集团）有限公司，土地用途是建设帝国花园度假村。２００１年８月６日，琼海市人民法院作出（２００１）琼海法执二字第５２号民事裁定，将海南蓝天联合企业（集团）有限公司位于琼海市X镇帝国花园项目的神思园１号、４号别墅、敢忘园２号别墅、接待厅、综合楼酒店、配电房及建筑用地１０亩，按评估的总价值人民币２４２１８８２元给福建三明公司抵偿部分债务。但福建三明公司未获琼海市人民政府（以下简称琼海市政府）有关部门对以上建筑物和土地的登记过户。后因琼海市政府拆除以上裁定中载明的部分建筑物，福建三明公司曾以琼海市政府拆除行为侵犯其合法权益向海南省海南中级人民法院提起行政诉讼。２００３年１月３日，在该院的主持下，福建三明公司与琼海市政府就琼海市人民法院（２００１）琼海法执二字第５２号民事裁定所涉的标的物达成协议，其中，该协议书的第一、二项规定已拆除建筑物及土地以换地权益证书的方式处理，即琼海市政府给福建三明公司以换地权益１０５４５６３元。第三项约定＂就本协议未处理完毕事宜，即琼海市人民法院裁定给福建三明公司使用的属帝国花园项目公路以内的土地，包括公路以内建筑用地（空地）１０亩和公路以内福建三明公司所属房屋所含的土地（建筑规划用地）以及公路以内尚未被拆除部分的框架楼酒店及配电房等事宜的处理办法，双方另行协商解决。＂后琼海市政府根据福建三明公司指定向金公司（后更名为达明公司）颁发价值１０５４５６３元的《换地权益书》。
２００２年１１月２２日，琼海市政府给琼海市国土局发海府函（２００２）２０４号批复（以下简称２０４号批复），同意将换发权益证书方式收回的万泉河口海滨旅游区帝国花园项目用地５０亩补偿给案外人福建煤炭工业基本建设公司海南分公司（以下简称福建煤炭公司），冲抵该公司建设博鳌东屿安置区市政工程款项。２００３年１月１５日，琼海市国土局通知福建煤炭公司，同意将收回的万泉河口的帝国花园项目用地５０亩补偿给其。２００３年３月５日，福建煤炭公司与案外人华博公司签订《土地权益转让协议书》，约定福建煤炭公司自愿将琼海市政府补偿给其公司的以上５０亩土地转让给华博公司，价款为２００万元人民币。华博公司分别于２００３年３月７日和２００３年３月１４日向福建煤炭公司支付土地转让款２００万元人民币。２００３年３月７日，福建煤炭公司又向琼海市国土地局申请将该地直接过户给华博公司。２００３年３月１０日，琼海市国土地局与华博公司签订《国有土地使用权出让合同》，该合同约定将以上５０亩土地出让给华博公司。据此，琼海市政府给华博公司颁发海国用（２００３）第０４００号土地使用权证（以下简称０４００号证）。２００４年１１月１２日，根据华博公司和日月欣辰公司的申请，华博公司持有的０４００号证和日月欣辰公司持有的海国用（２００４）第０６２６号土地证（以下简称０６２６号证）合宗，合并登记为海国用（２００４）第１１７７号土地使用证（以下简称１１７７号证），该证载明由０４００号证与０６２６号证合宗变更登记，土地使用权人为日月欣辰公司。福建三明公司和达明公司以琼海市政府颁发１１７７号证错误为由向海南省政府提起行政复议，琼海市政府作为被申请人，日月欣辰公司作为第三人参加复议，海南省政府于２００７年９月２４日作出琼府复决字第［２００６］１５７号《行政复议决定书》（以下简称１５７号复议决定），认为人民法院生效的执行裁定已将帝国花园项目的综合楼酒店、配电房及建筑用地１０亩土地裁定至申请人福建三明公司名下，被申请人有义务执行法院生效的执行裁定。被申请人将该宗土地出让给第三人，并向其颁发１１７７号证违法，决定予以撤销。日月欣辰公司不服，遂诉。
一审法院认为，海南省政府作出１５７号复议决定认定事实不清，事实是琼海市政府作出２０４号批复，决定将万泉河口的帝国花园项目用地５０亩补偿给福建煤炭公司作为工程垫资款。后福建煤炭公司与华博公司签订《土地权益转让协议书》，华博公司根据该协议兑付土地价款给福建煤炭公司，福建煤炭公司向琼海市国土局申请将该地直接过户给华博公司。而后，琼海市国土局与华博公司签订《国有土地使用权出让合同》。因此，该决定认定琼海市政府出让该宗土地给日月欣辰公司是错误的。琼海市政府根据上述事实向华博公司颁发０４００号证，华博公司取得上述土地使用权不存在过错。海南省政府在没有确认２０４号批复违法或者将其予以撤销的前提下，就将１１７７号证给予撤销不妥当，不利于矛盾的解决。且华博公司在其中享有土地使用权，海南省政府未将华博公司作为复议决定中的当事人，显然侵犯了华博公司的合法权益，应予撤销。另复议决定以琼海市政府未执行人民法院的生效民事裁定作为撤销１１７７号证的理由，但在福建三明公司诉琼海市政府拆除行政行为侵犯其公司权益的行政诉讼中，在海南省中级人民法院的主持下，福建三明公司曾与琼海市政府达成调解协议，并且双方已履行协议书中的第二项。虽然琼海市政府未经福建三明公司的同意，擅自将法院裁定给其公司抵偿债务１０亩土地一同给福建煤炭公司冲抵工程垫资款。但福建三明公司知道２０４号批复后，理应对２０４号批复提出行政复议或者提起行政诉讼确认其法律效力，并对琼海市政府造成其经济损失，有权请求行政赔偿。综上，海南省政府作出１５７号行政复议决定主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第１、３目之规定，判决撤销海南省政府作出的１５７号行政复议决定。案件受理费人民币５０元由海南省政府负担。
上诉人福建三明公司、达明公司不服，共同上诉请求撤销一审判决，维持１５７号行政复议决定。其理由如下：１、上诉人在申请复议前并不知道２０４号批复的存在，１１７７号证系该批复延伸出的具体行政行为，海南省政府本着有错必纠的原则，将１１７７号证予以撤销并无不当。至于２０４号批复，可由海南省政府责令琼海市政府自行将２０４号批复确认违法或撤销。一审认定错误。２、１１７７号证上的使用权人为被上诉人，颁证机关为琼海市政府，故在复议中将琼海市政府列为被申请人，将被上诉人列为复议第三人并无不当。且依照法律规定，行政复议中通知第三人参加诉讼不是强制性规定，一审据此将１５７号复议决定书撤销没有依据。华博公司依法也可申请参加行政复议，其不参加行政复议的，不影响复议案件的审理。３、其在法院主持下与琼海市政府签订的协议，琼海市政府没有履行第三项，即没有与上诉人协商处置方法，就擅自将地抵债给他人并颁证违法，１５７号复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
被上诉人日月欣辰公司答辩请求驳回上诉，维持一审判决。其理由如下：１、福建煤炭公司系依据琼海市政府２０４号批复依法取得帝国花园项目用地５０亩土地使用权，华博公司又从福建煤炭公司处受让，支付合理对价，是善意取得，并取得了上述土地的使用权证。福建三明公司应要求省政府撤销２０４号批复，即使是复议后才知道该批复的存在，也应改变复议请求，海南省政府也应要求其改变请求，并且审查该批复的合法性，否则，海南省政府作出的复议决定肯定是错误的。因为１１７７号证并不是帝国花园的一块项目宗地，而是根据２０４号批复及答辩人名下的土地合并而来，省政府在没有审查２０４号批复是否违法情况下撤销１１７７号证错误，明显认定事实不清。２、１１７７号证虽只注明使用权人为答辩人，但同时又注明为答辩人及华博公司，且标明了双方的土地地界范围，１１７７号证项下土地为答辩人和华博公司共有。海南省政府未通知华博公司作为第三人参加复议，明显违反法定程序，应予撤销。３、福建三明公司与琼海市政府在法院的主持下签订的《协议书》说明双方当事人已放弃原生效执行裁定书，通过协议的约定，重新约束当事人的行为，该协议是在海南中院的主持下达成的调解协议，是当事人的真实意思表示，内容合法有效，且已实际履行。至于协议约定帝国花园项目中建筑用地１０亩由双方另行协商解决的问题，协议并未约定属于福建三明公司所有，而是由双方协商解决，解决方式可能由政府通过其它方式如对三明公司进行补偿或使用其它位置的土地进行交换等。琼海市政府有权对该地另行处置，根据协议约定琼海市政府与福建三明公司之间是一种债权债务关系，已取代了原来的生效裁定，故海南省政府认为琼海市政府不履行原生效裁定义务是错误的，应予撤销。
原审被告海南省政府没有提交书面答辩意见，其表示坚持一审的答辩意见，请求撤销一审判决，维持１５７号行政复议决定。
经查，二审期间各方当事人没有提交新证据，对原来已经质证的证据亦没有新的质证意见，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以认可。
本院认为，本案存在以下三个焦点问题：第一是上诉人是否应对２０４号批复提请复议或诉讼的问题。本案被诉的１１７７号证由华博公司持有的０４００号证和日月欣辰公司持有的０６２６号证合并而来，而０４００号证实际上是２０４号批复的延伸和外化行为，由此１１７７号证也可视为是２０４号批复的延伸和外化行为。２０４号批复作为０４００乃至１１７７号证的颁证依据，在对１１７７号证的颁证是否正确的审查时实际上就要对２０４号批复的效力进行审查，二上诉人无须先行申请对２０４号批复进行审查，直接对１１７７号证不服提请行政复议并无不当，其该上诉理由部分有理。
第二是海南省政府在行政复议程序中未追加华博公司为第三人是否违法，应否据此将１５７号复议决定撤销的问题。１１７７号证上注明土地使用权人为被上诉人，颁证机关为琼海市政府，故在复议中海南省政府将琼海市政府列为被申请人，将被上诉人列为复议第三人并无不当。且依照法律规定，行政复议中通知第三人参加诉讼不是强制性规定，华博公司亦未要求参加复议，最重要的是本案不追加华博公司为第三人并不影响到对案件事实的查清，故海南省政府未追加华博公司为第三人并无明显不当，不足以因此而撤销其行政复议决定。二上诉人的该上诉理由有理。
第三是如何认定在海南省中级人民法院主持下双方于２００３年１月３日就原生效裁定涉及标的签订的协议之效力及引发什么法律后果问题。该协议是双方当事人就原生效裁定涉及标的签订的协议，是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，是合法有效的，协议双方应依法履行协议约定的全部义务。同时，该协议是上诉人对原生效裁定所确定的执行内容和方式的修订、更改，协议的第一、二项确定了履行的内容方式变更为换发权益证书，并已得到琼海市政府的履行，剩余标的的执行内容和方式也变更为与琼海市政府另行协商处理。琼海市政府在未与福建三明公司协商达成新的协议之前就将所涉的土地颁证给他人，是违反协议的表现，依法应承担一定的法律后果。但应该指出的是，因上诉人始终未获得对不动产标的物的登记过户，其后又自行变更了自己由生效裁定所确定的民事权利，依照有关法律的规定，其在剩余标的上并不当然拥有物权。琼海市政府未经与上诉人协商就将标的物抵债给福建煤炭公司的行为使琼海市政府成为上诉人的债务人，但上诉人享有的只是一般债权。而福建煤炭公司将琼海市政府批复抵债的土地使用权依法转让给华博公司，华博公司支付了合理对价，且也另行与琼海市政府签订了土地使用权出让合同，最终取得０４００号土地证，后合并为１１７７号证，是合法善意取得，其土地权利经登记已确定为物权。福建煤炭公司经转让给华博公司，华博公司又将其与日月欣辰公司宗地合并后申请颁证，日月欣辰公司由此已获得标的物的物权。海南省政府作出本案被诉的１５７号复议决定是以一般债权否定了物权，违反了民法关于物权优先于债权的法律原理，属适用法律错误。另外，琼海市政府在作出２０４号批复将标的物抵债给福建煤炭公司后，福建煤炭公司又转让给华博公司，华博公司又将其与日月欣辰公司的宗地合并，几经流转，现将１１７７号证予以撤销，也是不利于经济秩序稳定的，其结果是解决一个矛盾，引发出更多的矛盾，社会效果不理想。本案对１１７７号证予以维持并不妨碍上诉人实现其债权，依照协议的规定，上诉人可继续与琼海市政府进行协商，琼海市政府应积极配合、参与，海南省政府应履行监督、督促的职责，促使双方就如何更好更快地实现上诉人的债权进行有效的沟通协商。
综上，１５７号行政复议决定适用法律不当，对１１７７号证予以撤销错误，依法应予纠正。上诉人的上诉理由虽部分有理，但不足以支持其上诉主张，依法应予驳回。
一审判决将１５７号行政复议决定撤销正确，但遗漏判决海南省政府重作，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一第（一）项、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持海南省海南中级人民法院作出的（２００７）海南行初字第１７７号行政判决。
二、责令海南省人民政府重新作出行政复议决定。
一审案件受理费人民币５０元由海南省政府负担，二审案件受理费人民币５０元由二上诉人共同负担。
本判决为终审判决。
审判长赵立
代理审判员王立峰
代理审判员叶珊茹
二００八年五月二十日
书记员石磊
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