上诉人（原审原告）海南汇通国际信托投资公司管理人，住所地：海口市X路２６号汇通大厦５楼。
负责人：黎某某，组长。
委托代理人：赵霞，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南乐普生投资（集团）有限公司。住所地：海口市X路乐普生大厦９楼。
法定代表人：王某，总经理。
委托代理人：蒲才海、丁某，该公司法律顾问。
第三人：洋浦新汇通实业发展有限公司。住所地：洋浦利浦商业楼４０１号。
法定代表人：符某某，总经理。
委托代理人：吴东辉，海南新概念律师事务所律师。
上诉人海南汇通国际信托投资公司管理人（以下简称汇通公司）与被上诉人海南乐普生投资（集团）有限公司（以下简称乐普生）及第三人洋浦新汇通实业发展有限公司（以下简称洋浦新汇通）确权纠纷一案，汇通公司不服海口市中级人民法院（２００７）海中法民二初字第６５号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇通公司委托代理人赵霞，第三人洋浦新汇通委托代理人吴东辉到庭参加诉讼，被上诉人乐普生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院查明，１９９５年９月２０日，汇通公司向长城证券付款２０００万元，在汇款用途一栏中注明＂代新天元付投资股本金＂。１９９６年１２月１２日，洋浦新汇通（原名洋某运泰实业发展有限公司）与乐普生签订一份《委托协议书》，约定：洋浦新汇通投资于长城证券，享有１２．７３８％的股权（２０００万股），为该项股权的实际出资人和最终所有人，洋浦新汇通委托乐普生为名义持有人，持有该项股权，而乐普生为该公司登记的股东；洋浦新汇通享有该公司项下之全部权益，并承担股东责任，乐普生应将名义持有之全部股东权益和义务转移至洋浦新汇通享有和承担，股东责任与乐普生无关；依《公司法》的要求，股东享有的决策、人事等全部权利由洋浦新汇通全权享有，乐普生须按洋浦新汇通的指令将每年度分红款划至洋浦新汇通指定的帐户。同日，双方还签订一份《协议书》，约定：洋浦新汇通委托乐普生以乐普生名义持有长城证券股份２０００万股，乐普生实际不支付股权投资款项，洋浦新汇通作为上述２０００万股权的实际持有者，乐普生仅为名义持有人，２０００万股权产生的一切收益均为洋浦新汇通所有。乐普生向洋浦新汇通出具授权书，授权洋浦新汇通全权管理上述股权事务，并由洋浦新汇通享有上述股份的权益，乐普生不承担任何风险，洋浦新汇通可以随时转回上述２０００万股权，乐普生不提出异议。同日，洋浦新汇通向乐普生出具一份《承诺书》，内容为：＂我公司委托贵公司名义持有之长城证券１２．７３８％股份（２０００万股），因其全部股东权益由我公司享有，故相应的全部股东责任和义务亦由我公司承担。因持有该股份而引起的一切经济纠纷和责任，如税收均由我公司负全部经济和法律责任。如因此造成贵公司的一切经济损失，由我公司负责赔偿。此承诺自贵公司持有该股份之日起生效，自该股份从贵公司转出及由该股份而发生的一切经济责任消灭后失效。担保人愿承担连带赔偿责任＂。汇通公司作为担保人在该《承诺书》上加盖了公章。１９９９年４月８日，乐普生董事会作出决议，内容为：同意用本公司在长城证券拥有的全部股权出质，为所欠洋浦新汇通２０５６万元债款作质押担保，同意与洋浦新汇通签订的《股权质押合同》之全部内容。１９９９年４月１２日，洋浦新汇通与乐普生签订一份《股权质押合同》，约定：乐普生欠洋浦新汇通债务共计２０５６万元，为保证上述债务到期后能顺利归还，乐普生自愿以其在长城证券持有的２０００万股股权为上述债务作质押担保，在股权质押期间，乐普生不得对质押股权全部或部分出租、转让或作任何其他形式的处置，也不得以其清偿其他债务。１９９９年４月１３日，洋浦新汇通、汇通公司向乐普生出具一份《确认书》，内容为：＂为防止贵司代理我公司持有的长城证券的股权被查封及处理，请予协助签订《股权质押合同》。我司在此确认《股权质押合同》中贵司欠洋浦运泰实业发展有限公司的２０５６万元并不实际存在，贵司对洋浦运泰实业发展有限公司没有任何欠款＂。１９９９年１０月１４日，乐普生向长城证券出具一份《支付分红款委托书》，内容为：我司持有贵公司的２０００万股份，分红款指定支付帐户、收款单位由洋浦新汇通指定，此委托为不可撤销的永久性委托。原审法院认为，从洋浦新汇通与乐普生签订的《委托协议书》、《协议书》约定的内容及其出具的《承诺书》的内容看，乐普生名下持有的长城证券２０００万股权，是代洋浦新汇通持有的，其仅为名义上的持有人。对此，乐普生也无异议。乐普生名下２０００万股的股本金虽是由汇通公司支付的，但汇通公司在付款用途一栏中明确注明是＂代新天元付投资股本金＂。汇通公司在诉讼中提供一份由其出具的《关于委托持股及有关所得税问题的函》及《对海南汇通国际信托公司资产负债及盈亏情况进行核查的报告》，以证明其是实际持股人的主张。而该二份证据均无原件，《海南汇通国际信托公司资产负债及盈产情况进行核查报告》也未加盖相关单位的公章，乐普生经庭审质证对该两份证据的真实性及证明力也不予认可。故本院对该两份证据的真实性及证明力均不予认定。从汇通公司提供的有效证据看，除上述２０００万元股权的股本金由其代付外，其他证据均不能证明汇通公司与乐普生名下持有的２０００万股权有直接的关联性，而汇通公司在２０００万元的付款凭证上明确注明的是＂代付＂。仅以该付款凭证，不足以证明汇通公司是实际持股人的事实，而该付款凭证却能与乐普生与洋浦新汇通签订的《委托协议书》、《协议书》、《承诺书》及乐普生的抗辩主张相互印证。因此，汇通公司的诉讼主张，无充分有效的证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决驳回汇通公司的诉讼请求。一审案件受理费１６４８００元，由汇通公司负担。
汇通公司不服上述判决，向本院提起上诉称，请求撤销（２００７）海中法民二初字第６５号民事判决，依法改判并确认被上诉人乐普生持有的长城证券有限责任公司２４６０万元股权属于汇通公司所有。具体理由如下：一、一审判决对本案的重要事实未能查清。一审判决认定了汇通公司向长城证券公司支付了２０００万元股本金，并注明＂代新天元付投资股本金＂（新天元即被上诉人原名）。同时通过１９９６年１２月１２日本案第三人洋浦新汇通和被上诉人之间签订的《委托协议书》、《协议书》、《承诺书》，认定了被上诉人系代洋浦新汇通持股。但一审判决未能查清自１９９５年９月汇通公司付２０００万元股本金后至１９９６年１２月洋浦新汇通和被上诉人之间签订所谓《委托协议书》、《协议书》、《承诺书》期间，被上诉人系代谁持股的问题，从而未能查明谁是２０００万元股权的原始实际出资者。而且，上诉人一审提交的第１０、１１号证据证明了所谓＂洋浦新汇通付２０００万元至被上诉人、被上诉人再付２０００万元至长城证券公司＂这一行为的虚假，进而说明被上诉人所提交证据即《委托协议书》、《协议书》、《承诺书》正是基于上述虚假行为而发生，因而也是虚假的；再结合上诉人提交的第４、５、６号证据，以上所有证据证明了洋浦新汇通委托被上诉人持股这一行为事实上并非洋浦新汇通的真实意思表示，而是汇通公司在当时历史背景下，为保护公司资产免受个别债权人的强制执行，保证汇通公司全体债权人在将来破产时得以公平受偿，而与洋浦新汇通、被上诉人共同采取的变通措施。事实上，从１９９５年汇通公司付出２０００万元股本金之时，被上诉人对于汇通公司才是该２０００万元（现２４６０万元）股权的实际投资人和所有人是明知且无异议的。但是，一审判决对上诉人提交的第１０、１１号证据没有作出审理和认定。再次，一审判决＂本院认为＂部分认为汇通公司１９９５年９月２０日付给长城证券公司２０００万元的付款凭证能与被上诉人和洋浦新汇通签订的《委托协议书》、《协议书》、《承诺书》（下称三份文件）以及被上诉人的抗辩主张相互印证。上诉人认为，一审判决的这一认定是错误的。因为付款凭证所证明的是２０００万元是汇通公司所付，而三份文件所证明的是被上诉人代洋浦新汇通持股，两者之间并不能相互印证；而且由于一审判决没有查清汇通公司与洋浦新汇通之间关于该２０００万元股权的委托代持问题是否有过约定，因此＂相互印证＂的认定应是不成立的。由于本案年代久远，历史成因复杂，且经办人已离开汇通公司等原因，造成资料不齐、查找困难。经上诉人多方查找，仍有一些关键证据无法找到。为便于查清案情，上诉人申请一审法院依职权作必要调查，但被一审法院驳回，也造成了本案的一些重要事实未能查清。二、一审判决没有考虑本案第三人的意见。本案第三人洋浦新汇通作为与被上诉人１９９６年１２月１２日签订《委托协议书》、《协议书》、《承诺书》的一方，对签订三份文件的真实原因已在庭审中予以说明，并对上诉人提交的第４、５、６号证据的形成情况也作了说明，明确表示上诉人的起诉事实与理由是属实的，洋浦新汇通是受汇通公司指令，委托被上诉人代持股权，该股权的实际出资者和所有者应是汇通公司。但一审判决没有查明这些相关事实，仅认定被上诉人是代洋浦新汇通持股。上诉人认为，在第三人已明确表态的情况下，一审判决没有考虑第三人的意见，这是明显不当的。综上，上诉人认为：本案三方在一审中已经达成被上诉人系名义股东的共识，所争议的是被上诉人系代上诉人持股、或是代第三人持股的问题。而在一审中上诉人、第三人就该问题已经达成一致，即均确认被上诉人系代上诉人持股。依据上诉人提交的证据，应能够对该事实作出确认，但一审判决未予确认，且事实不清，判案仓促，故上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法查明本案的相关事实，还本案所讼争股权实际投资者和所有者的真实面目，以维护汇通公司全体债权人的利益。
乐普生未出庭答辩。
洋浦新汇通发表意见称，一审判决在事实认定方面，主要有三个内容，第一，查明在９５年９月份，汇通公司代乐普生支付了两千万元的股本金，但是我们认为从这个时候开始乐普生就是在代汇通公司持股，这个事实在长城证券成立时的章程里可以查到。我们申请法院去调取这个章程，但法院没有去，因此一审判决对９５年９月份长城证券公司开始组建的时候，乐普生是否是长城证券的原始股东、乐普生是代谁持股，这个关键的问题没有查清，第二、一审判决用很大的篇幅说了９６年１２月洋浦新汇通和乐普生之间的代持协议，也提到９９年洋浦新汇通和乐普生之间的一个股权质押，但我们认为这些行为都是虚假的，因为从逻辑上来说，假设９６年的代持协议是真实意思的话，这意味着股权是洋浦新汇通的，那么９９年乐普生再把这个股权质押给洋浦新汇通，岂不是自相矛盾第三、洋浦新汇通公司是汇通公司的全资子公司，９６年和９９年他与乐普生之间所签的全部协议都是受汇通公司的指令所为，这一点在一审的时候洋浦新汇通也已经说明，并且也承认没有向长城证券公司出资过两千万元，所以根据谁出资谁所有的原则，就是这个股权的所有权是汇通公司的。９６年和９９年的协议是当时特定历史条件下保护资产的一种方式；另外，一审中有一个事实是三方都没有争议的：２４６０万股乐普生公司是代持的，他没有出资，这个事实三方都没有异议的，但是股权的所有者是谁，是谁委托谁代持的就应当是本案审理的重点，但一审判决中没有审清楚这个问题。我们认为，谁出资谁所有，汇通公司的出资是有相关证据证明的；而谁委托谁代持的问题，应该是９５年汇通委托乐普生代持，为什么当时没有签订代持协议，因为汇通公司当时是乐普生的控股股东，乐普生的法定代表人也是由汇通公司委派的，当时汇通公司有信心能够控制乐普生公司，所以没有签订代持协议。
经二审审理查明，２００６年１２月２３日，洋浦经济开发区中级人民法院在处理申请执行人华夏证券股份有限公司（以下简称华夏证券），申请执行人北京国际信托投资有限公司（以下简称北京信托），被执行人洋浦新汇通股权转让合同纠纷一案中，作出（２００５）浦中执字第１１－４号民事裁定，该裁定认定，＂乐普生持有的２４６０万股长城证券有限公司的股权实际上是代洋浦新汇通持有＂。并以评估价３８６．５２万元人民币作为保留价委托海南银联拍卖有限责任公司进行拍卖。２００６年１２月５日海南万众实业投资有限公司以４１０万人民币竞得该２４６０万股权。另查明，２００７年１２月２７日，海南中级人民法院在处理申请执行人北京富春投资管理有限公司，被执行人海南万众实业投资有限公司借款合同纠纷一案中，作出（２００７）海南执字第９０－１６号民事裁定书，裁定将海南万众实业投资有限公司所持有的２４６０万长城证券有限责任公司的股权中的１０００万股权归于受让人北京鹏润房地产开发有限责任公司所有；１１００万元股权归于受让人深圳市柏恩投资有限责任公司所有。上述两裁定均已执行完毕。
本院认为，本案的焦点是乐普生持有的２４６０万长城证券有限公司的股权是代汇通公司持有还是代洋浦新汇通持有的问题。从案件的事实来看，在本案审理前，洋浦经济开发区中级人民法院（２００５）浦中执字第１１－４号民事裁定认定乐普生持有的２４６０万股长城证券有限公司的股权是代洋浦新汇通持有，并已作为洋浦新汇通的财产通过拍卖将拍卖款向债权人华夏证券股份有限公司偿还债务。竞买人海南万众实业投资有限公司购买该２４６０万股权后，也已将其中的１０００万股权和１１００万股权分别偿还债权人北京鹏润房地产开发有限公司和深圳市柏恩投资有限公司并得到海南中院（２００７）海南执字第９０－１６号民事裁定的认可。因此，洋浦中级人民法院对乐普生持有的２４６０万长城证券的股权已经确定权属，即已认定该２４６０万股股权属洋浦新汇通所有，在这种情况下，汇通公司寻求通过本案诉讼解决乐普生持有２４６０万股长城证券有限公司的股权是代其持有的确权之诉，没有事实依据，即汇通公司在事实上没有请求权。既然洋浦中级人民法院已对２４６０万股股权的权属问题作出了认定，原审法院再次对该权属问题进行审理和判决在程序上与＂一事不再审＂的诉讼原则相冲突。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第１０８条、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第１８６条的规定，裁定如下：
撤销原审判决，驳回汇通公司的起诉。
一、二审案件受理费各１６４８００元人民币，由汇通公司各负担５０元人民币，余款退还汇通公司。
本裁定为终审裁定。
审判长高江南
审判员范忠
审判员刘嘉
二○○八年四月十七日
书记员王某芸
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