上诉人（原审第三人）陈某甲，女，汉族，１９４９年８月１１日出生，（略）农民，现住（略）。
委托代理人陈某乙，男，汉族，１９４２年４月１２日出生，文昌市蓬莱学区退休教师，住（略），系陈某甲之夫。
委托代理人张峻峰，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾某某，女，汉族，１９３４年１１月１日出生，（略）农民，现住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某丙，男，汉族，１９５５年１月１８日出生，（略）农民，现住（略）。
上述二被上诉人的共同委托代理人陈某学，文昌市和平法律事务所法律工作者。
原审被告文昌市人民政府。
法定代表人严某，市长。
委托代理人梁某某，文昌市人民政府法制办副主任。
委托代理人陈某丁，文昌市人民政府法制办公务员。
上诉人陈某甲因被上诉人曾某某、陈某丙诉原审被告文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）颁发农村土地承包经营权证的土地行政管理纠纷一案，不服海南省海南中级人民法院（２００８）海南行初字第１７号行政判决，于２００８年３月２６日通过海南省海南中级人民法院向本院提起上诉。本院于２００８年４月２４日立案受理，依法组成合议庭，并于２００８年５月２０日在本院第二审判庭公开开庭审理。上诉人陈某甲及其委托代理人陈某乙、张峻峰，被上诉人曾某某、陈某丙及其共同委托代理人陈某学，原审被告文昌市政府的委托代理人梁某某、陈某丁到庭参加诉讼。本案报经最高人民法院批准，延长审理期限两个月，现已审理终结。
经审理查明：争议地位于（略）（以下简称东阳三经济社）管辖的区划范围内，称为＂玉芳室上＂，四至为东至雪梅园、南至大路、西至玉芳园、北至泽更园，面积为０．２亩。曾某某、陈某丙现所住房屋分别于１９７２年及１９７５年建成后，该地就成为曾、陈某家进出自家房屋的通行小道。陈某甲于１９８２年在该争议地边缘种植上槟榔树，１９９２年１月１日，陈某甲与东阳三经济社签订《文昌县农业承包合同书》，约定由陈某甲承包＂玉芳室上＂等土地。１９９７年１２月２０日，陈某甲与东阳三经济社签订东阳三经济社农地字第３４号《海南省家庭承包耕地合同书》，＂玉芳室上＂土地也在承包的范围内。２００５年３月１日，文昌市政府换发第０７１２０７０号《农村土地承包经营权证》（以下简称０７１２０７０号经营权证），该证记载的承包地块包括＂玉芳室上＂等土地。陈某甲对曾某某、陈某丙自１９７２年以来使用部分该地作为进出自家房屋通行道路一直没有提出异议。２００７年初，曾某某准备在该路的基础上硬化修建水泥道路，陈某甲予以阻拦，引发土地相邻权争议。经蓬莱镇人民政府主管部门调解未达成协议，曾某某、陈某丙以其合法的通行权应受保护为由向文昌市人民法院提起民事诉讼，在陈某甲提供的证据材料中得知本案争议地被东阳三经济社发包给陈某甲承包经营、文昌市政府已给陈某甲颁发农村土地承包经营权证后，曾某某，陈某丙撤回民事诉讼，于２００７年１２月１０日以文昌市政府颁发０７１２０７０号经营权证的行政行为侵犯其相邻通行权为由提起行政诉讼，请求撤销该证。
另查，２００６年１２月１日，同为东阳三经济社社员的陈某刚与陈某甲签订《土地承包合同书》，将地名为＂东截园＂、面积２．５亩的一块土地转包给陈某甲。在该合同上经济社、高金村委会及蓬莱镇X村经济服务站均盖章确认。蓬莱镇X村经济服务站将该块地的情况补充填写在０７１２０７０号经营权证上。
原审判决认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，本法所称的土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。文昌市政府颁发０７１２０７０号经营权证中东至雪梅园、南至大路、西至玉芳园、北至泽更园，面积０．２亩土地，属于房前屋后的土地，既不是农民集体使用的耕地、林地、草地，也不是上述规定所指的其他依法用于农业的土地，其他依法用于农业的土地主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等＂四荒＂土地。可见，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定的土地才能作为土地承包经营权的客体，不在上述规定范围内的土地不能作为土地承包经营权的客体。文昌市政府颁发０７１２０７０号经营权证中的东至雪梅园、南至大路、西至玉芳园、北至泽更园，面积０．２亩土地，不属于上述规定的土地。《中华人民共和国物权法》第八十七条规定，不动产权利人对相邻权人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。该地在陈某甲承包之前，已经是曾某某、陈某丙作为通行的必经之地，东阳三经济社作为园地发包给陈某甲承包，文昌市政府作为土地承包经营权登记发证机关，在登记发证之前，应对申请登记发证的承包地是否符合法律规定条件的土地进行审查，其未予认真审查该地是否属于《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定所能发包的土地，也不考虑是否侵犯相邻人的通行权，就给陈某甲颁发农村土地承包经营权证，显然没有法律依据，事实上也侵犯了曾某某、陈某丙的相邻通行权。文昌市政府将该地确定为陈某甲承包并确定其经营权归陈某甲享有，事实不清，无法律依据。曾某某、陈某丙请求撤销文昌市政府颁发的０７１２０７０号经营权证，理由充分，应予支持。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第１、２目的规定，判决撤销０７１２０７０号经营权证，案件受理费人民币５０元由文昌市政府负担。
陈某甲上诉称：一、原审判决认定争议地在１９８０年前后已形成能通行拖拉机的大道，无事实根据。上诉人提供的证据证明土改时政府已将争议地分给上诉人的家庭，自农村体制下放后上诉人承包争议地时该地没有道路，曾某某、陈某丙原先的通行是走原村大道，后来由于社员占路建房，曾某某、陈某丙为了贪图自家出行方便，趁上诉人跟随丈夫在外一时无暇管理争议地之际，擅自穿行争议地走出一条小土路。近两年曾某某、陈某丙不顾上诉人的劝阻，未经经济社的同意，强行要在争议地上造水泥硬化道路，而除从争议地通行外，曾某某、陈某丙完全可以从村里的其他道路通行。二、原审判决认定争议地不能作为农村土地承包经营权的客体，无法律依据。法律、法规根本不存在＂房前屋后土地＂的称谓，法院也无权确定土地的用途。经济社将争议地发包给上诉人未违反法律、法规的规定。三、通行是一种相邻关系，因此引发的纠纷应由民法调整。文昌市政府颁发０７１２０７０号经营权证，并不侵犯曾某某、陈某丙通行的权利。四、文昌市政府向上诉人颁发０７１２０７０号经营权证，于法有据。除０７１２０７０号经营权证记载的第七块承包地＂东截园，面积２．５亩＂，包括争议地在内的其他六块承包地是在进行第一轮农村土地承包时上诉人已同经济社签订承包合同承包的，承包方式是家庭承包。进行第二轮农村土地承包时上诉人又与经济社签订合同继续承包上述六块承包地，上述合同合法有效。文昌市政府据此颁发０７１２０７０号经营权证，于法有据。至于证上记载的第七块承包地，系上诉人在２００６年１２月向本经济社社员依法转包来的，同样合法。因０７１２０７０号经营权证是２００５年３月换发的，该证所记载的＂承包地块情况＂留有空余，蓬莱镇政府就根据上述情况将第七块承包地填写进去，不必再行重新颁证，避免浪费。原审判决撤销０７１２０７０号经营权证致使上诉人丧失赖于生存的土地。故请求：一、撤销海南省海南中级人民法院（２００８）海南行初字第１７号行政判决；二、维持０７１２０７０号经营权证。
被上诉人曾某某、陈某丙共同答辩称：一、答辩人现所居住的房屋分别于１９７２、１９７５年建成后，争议地便成为答辩人进出自家房屋的通行小道，起初还只是一条小道，到了１９８０年，便形成了能够通行拖拉机的大道。陈某甲于１９８２年后在该条大道旁边种植上槟榔树。２００７年，答辩人及相邻住户准备将该条唯一必经的通行土路X路面时，遭到陈某甲的阻拦，之后才得知争议地已由经济社发包给了陈某甲，文昌市政府已向陈某甲颁发了０７１２０７０号经营权证。文昌市政府未经认真审查，把答辩人及相邻住户长期以来通行的土路发包给陈某甲，侵犯了答辩人及相邻住户的通行权等相邻权利。通行在先，发包在后，故颁证行为违法。二、文昌市政府颁发的０７１２０７０号经营权证所记载的＂玉芳室上＂０．２亩土地，属于答辩人及其他村民房前屋后的土地，该地上还有一条答辩人及其他村民长期通行的道路，政府将该地发包给陈某甲，违反《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定的农村土地承包的范围。三、０７１２０７０号经营权证所记载的地块数、面积等均不一致，与《海南省农村土地承包经营权证登记表》上所登记的承包地块数、面积数也不一致。文昌市政府颁发该证，没有事实依据。故请求驳回上诉，维持原判。
原审被告文昌市政府陈某称：一、颁证行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。颁证之宗地位于东阳三经济合作社集体土地范围内。１９９７年进行第二轮土地承包时陈某甲与所有的东阳三经济社签订家庭承包合同书，该合同系对第一轮土地承包合同的续签，并经蓬莱镇X村经济服务站鉴证，文昌市政府根据这份合同对陈某甲的承包依法予以确认和登记，曾某某、陈某丙以通行权来主张撤销０７１２０７０号经营权证，没有任何依据。二、原审判决无事实根据与法律依据，应予撤销。１、原审判决认定１９７５年后本案争议地成为曾某某、陈某丙进出自家房屋的通行小道，在１９８０年前后逐渐自然成为现在能通行拖拉机的大道，没有证据支持。２、原审判决认定本案争议地属房前屋后的土地，不属于《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定的能够作为承包经营权的客体，没有法律依据。争议地属于可以用于农业生产的土地，陈某甲也在该地上进行农业生产多年。３、原审判决认定文昌市政府颁发０７１２０７０号经营权证侵犯了曾某某、陈某丙的通行权不当。首先，通行权具有必须性，而争议地不是曾某某、陈某丙通行的必经之地。其次，陈某甲一直以来未妨碍曾某某、陈某丙在该宗地上的通行权，多年来都提供便利让其通行。本案争议主要是曾某某、陈某丙准备扩大路面，硬化水泥道路才引发争议，而不是因陈某甲妨碍其通行才引发争议。再次，颁证行为只是对陈某甲合法权益的确认与保护，并未侵犯曾某某、陈某丙的通行权。对于曾某某、陈某丙的通行权只能是由陈某甲提供通行的便利，应当由争议双方和所在的经济社相互协商，而不应撤销颁证行为。请求撤销原审判决，维持０７１２０７０号经营权证。
二审庭审中，各方当事人均未提交新的证据，二审依法对一审时各方当事人提供的证据进行审查判断，作为认定本案事实的根据。
本院认为：颁证地系用于农业的土地，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条的规定，应属可以承包的土地。原审判决认定该地属于房前屋后地、不能作为土地承包经营权的客体，系对土地性质的错误认定，应予指出。人民政府颁发农村土地承包经营权证，不应影响相邻人的通行权。颁证地上的小路在上世纪７０年代就已经部分形成，根据现场勘察的情况来看，该条小路已经成为曾某某、陈某丙两家通行的主要通道。在此情况下，东阳三经济社将包括该路所在的全部土地发包给陈某甲，文昌市政府据此给陈某甲颁发０７１２０７０号经营权证，实际影响了他人通行权，应予撤销。有关单位应在测量、剔除出适当的道路面积后重新予以核发农村土地承包经营权证。原审判决除认定颁证土地性质错误应予纠正外，其余部分认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持海南省海南中级人民法院（２００８）海南行初字第１７号行政判决；
二、文昌市政府应重新作出具体行政行为。
二审案件受理费人民币５０元由陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长钱冰
代理审判员王华
代理审判员王立峰
二○○八年七月八日
书记员赵道远
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