上诉人（原审原告）蒋某某，男，１９７４年７月１６日出生，汉族，广西省灌阳县人，住（略）。
委托代理人鲁志勋，海南川海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东方市大广坝桂峰土方工程施工队。
负责人唐某，现住（略）。
委托代理人周维智，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人薛松，海南新概念律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海南大广坝实业总公司，住址，东方市八所九龙大道大广坝水电生活区。
法定代表人吴某某，该公司经理。
委托代理人符志政，海南新概念律师事务所律师。
上诉人蒋某某因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服东方市人民法院（２００２）东民重初字第５号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审认定，桂峰施工队于１９９９年９月２８日经东方市工商行政管理局批准取得东海个修字１４８号《营业执照》，限定从业人员５人。２０００年９月，被告桂峰施工队与被告大广坝公司签订《施工协议》，将昌江县南石至十月田、叉河至乌烈３５ＫＶ送电工程由被告桂峰施工队承包施工。约定工程施工中的安全事项由桂峰施工队负责。１０月初，桂峰施工队雇佣原告、杨桂生等民工进行施工并按完成的工作量计付报酬。在昌江县X镇工地，原告等民工挖电线杆坑时遇到岩石，需要爆破时，原告等人在没取得特种作业人员安全操作资格的情况下从事爆破工作。１１月１９日中午，原告在排除该地段＂哑炮＂时被炸伤。原告先到昌江县人民医院抢救治疗５日后转到海南医学院附属医院住院治疗１４２日，在拖欠住院医疗费６３３０．７８元后（以前的医疗费桂峰施工队已付），原告于２００１年２月２１日出院，后继续在附属医院门诊、海南省医院、桂林医学院附属医院、中山眼科中心医院治疗住院２１日，共花医疗费６４０４元。住院期间原告胞弟护理共１６３日，原告的就医路费共５６８元（其中至柳州２人计２８２元，至广州２人计２８６元）。需要配假肢，按普通型每只１６３９０元，每四年更换一次，每次更换时间是１０日，伙食费３７０元。原告所受的伤害程度，经鉴定为二级伤残。工伤事故发生后，东方市劳动仲裁委员会作出裁定，原告不服遂起诉。２０００年１２月２日、１０日和２００１年５月１５日，被告桂峰施工队付给原告５０３９０元。另查明，２０００年度东方市其他从业人员月平均工资为３４８元。原告法医鉴定费为５００元。重审时原告增加诉讼请求１８２７４６．９０元，并变更被告唐某为桂峰施工队。原审认为，被告桂峰施工队依法已取得用工权，虽然原告没有与其签订劳动合同，但原告已在该队工作了一个多月，该队已实际雇佣了原告，事实上双方已存在劳动关系。原告是在劳动过程中受伤的，属工伤，且属二级伤残。被告桂峰施工队应依法支付原告的医疗费、住院期间的伙食补助费、护理费、交通费、工伤津贴、抚恤金、伤残补助金和假肢费。原告所花的医疗费共１３４３３．８８元（住院所欠的６３３０．７８元和出院后到其他医院治疗的６４０４．１元）。住院期间的伙食补助费４０７５元（每日２５元，住院１６３日计），护理费为２３８３．０６元（每日１４．６２元，１６３日计），就医交通费５６８元。原告给被告桂峰施工队工作是以计件方式计付工资的，按东方市的其他从业人员月平均工资为３４８元计算，其工伤津贴为１８９０．８０元（即３４８÷３０日×１６３日），抚恤金为７０９９２元（３４８×８５％×１２个月×请求２０年），伤残补助金为７６５６元（３４８元×２２个月），假肢费按普通型计算每只手为１６３９０元，每四年更换一次，原告现年２８岁，按７０岁计算，需要更换１０次，每次更换费用为７４０元。假肢费用为３３５２００元。以上款项合计为４３５３４７．０８元。被告桂峰施工队已付５０３９０元，尚欠３８５４５７．０８元。原告请求桂峰施工队支付的主张，应予支持。但请求支付第二次手术费的费用，考虑到被告支付能力和实际支付能力的准确性，待到未来实际开支后才另案处理。因原告未成家且是流动的其他从业人员，异地安置费依法无据，其安家费的支付请求，不予采纳。被告桂峰施工队辩称工伤事故是原告不按规程操作造成的，应承担责任，缺乏法律依据，不予认定。被告桂峰施工队和被告大广坝公司签订的《施工协议》明确规定，安全事项由该队负责，上岗安全生产教育和安全生产的监督应由桂峰施工队负责，大广坝公司不应承担责任。因此，原告的连带责任请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项和《企业职工工伤保险法（试行）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条第（一）、（二）项的规定，判决：一、被告桂峰施工队赔偿原告蒋某某工伤损害３８５４５７．０８元，限在本判决生效之日起１５日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费１２０５４．８６元，由原告负担４８２１．９６元，被告桂峰施工队负担７２３２．９６元。鉴定费５００元由被告桂峰施工队负担。
宣判后，上诉人蒋某某不服提起上诉称：１、要求维持原判中的赔偿医疗费、住院期间生活补助费、护理费、就医路费、工伤津贴、抚恤金、伤残补助费共计１００９９８．７４元，改判赔偿安装假肢的费用为４２５９００元。２、要求支持赔偿继续治疗的二次手续费共计６５０００元。３、改判两被告对原告的工伤损失承担连带责任。４、改判两被上诉人承担全部诉讼费用。理由是：１、假肢的装配费用应该是４２５９００元［（２６２５０元＋１５６００元＋７４０元）×１０次］，是根据海南省人民医院提议的假肢的性能和价格计算的。原审法院改为１６３９０元，没有任何道理。２、根据最高法院在法释［２００１］３号《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条规定：＂医疗费应当包括继续治疗费和其他器官功能训练以及适当的整容费。继续治疗既可根据案情一次性判决，也可以根据治疗需要确定赔偿标准。＂这条司法解释具有普遍的意义，而上诉人的家远在广西灌阳，且又是二级伤残之身，故请求二审法院对该继续治疗费予以支持和维护。３、被上诉人桂峰施工队和大广坝公司签订的《施工协议》是无效的，大广坝公司不能以此作为逃避责任的有效证据。大广坝公司将炸药、雷管等爆破用品交付给不具备爆破资格的工人进行爆破，应承担工伤责任。被上诉人桂峰施工队答辩称：１、上诉人实为杨柱生所雇佣，而不是被上诉人雇佣。２、上诉人的工伤是杨柱生的违法操作造成的。３、大广坝公司应承担连带赔偿责任。根据本案事实及相关的法律，大广坝公司承包了送电工程，其将部分工程转包桂峰施工队。桂峰施工队将其中部分工程又转包给杨柱生，杨柱生雇佣上诉人，在施工中上诉人不听施工队对安全生产的教育和监督，违规操作受伤。上诉人是在为大广坝公司承包修建的工程施工中受伤。大广坝公司依法承担赔偿责任。４、一审判决赔偿上诉人安假肢按１０次计算为４３５３４７．１８元没有依据，应重新审定依法改判。被上诉人大广坝公司答辩称：１、大广坝公司和桂峰施工队签订的《施工协议》是合法有效的。其中约定安全事项由桂峰施工队负责也是合法有效的。２、上诉人与大广坝公司不存在劳动关系，故不应承担责任。原审判决正确，请二审维持。
经审理查明：原审认定的关于被上诉人桂峰施工队的性质、上诉人因工负伤、治疗情况、所花各项费用及伤残等级，双方无异议，本院予以确认。另查明，被上诉人大广坝公司将其承包的昌江县南石－十月田、叉河－乌烈３５ＫＶ送电工程的部分基础工程分包给桂峰施工队。２０００年９月，双方签订了《施工协议》。该协议约定，承包方式包工不包料；工程造价１７１０１５元；工程质量标准：工程现场施工的技术要求由甲方（大广坝公司）或甲方指定的技术人员负责，乙方（桂峰施工队）必须接受甲方技术人员的技术指导及监督，所有隐蔽工程必须有监理的签证；工程施工中的安全事项由乙方负责。以上事实有《施工协议》为证。同年１０月初，桂峰施工队雇佣杨柱生、上诉人蒋某某等民工开始施工，并口头约定按完成的工作量计付报酬。上诉人等民工挖电线杆坑时遇到岩石，需爆破时就从被上诉人大广坝公司的管理人员处领取炸药进行爆破。同年１１月１９日，在昌江县X镇工地爆破时遇到哑炮，中午上诉人在排除哑炮时被炸伤。遂被送往昌江县人民医院抢救治疗，五日后转往海南医学院附属医院住院治疗１４２天。后在其他医院继续治疗２１天。住院期间，上诉人胞弟负责护理。经海南省高级人民法院法医技术鉴定，上诉人构成二级伤残。上诉人遂于２００１年８月１日向原审法院提起诉讼要求两被上诉人承担赔偿责任。原审时上诉人因装配假肢向原审法院提交两份证据，一份是德林义肢矫型康复器材有限公司湛江分公司证明，其证明：国产ＢＥ功能型假手每只人民币１６３９０元，ＢＥ电子假手每只人民币４８４００元；一份是海南省人民医院复康中心的证明，其证明：建议（１）右上肢装配国产右前臂肌电假手（双自由度），价格为２６２５０元。（２）左上肢装配国产左前臂肌电假手（单自由度），价格为１５６００元。以上事实有双方陈述、疾病证明书、医院收费收据、德林义肢矫型康复器材有限公司湛江分公司证明、海南省人民医院复康中心的证明、法医鉴定书等为证。证据均经原审庭审质证和二审审查核实，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，本案系工伤事故损害赔偿纠纷。二审双方争议焦点是被上诉人大广坝公司是否应承担连带赔偿责任；装配假肢费用应采纳哪份证据；继续治疗费用是否应一并赔偿。关于连带责任问题。被上诉人桂峰施工队为依法注册的个体户，享有用工权。上诉人蒋某某在桂峰施工队已实际工作一个多月，双方已形成事实上的劳动关系。上诉人是在劳动过程中受伤，构成工伤。故桂峰施工队应当作为第一责任人承担工伤赔偿责任。桂峰施工队关于上诉人与其未形成劳动用工关系，杨柱生为雇佣人的主张与事实不符，应予驳回。被上诉人大广坝公司与桂峰施工队签订的《施工协议》为有效协议，但关于安全事项由桂峰施工队负责的约定违反劳动法有关劳动安全保护责任规定，故为无效条款。因桂峰施工队系个体户，其不具备爆破作业的资质能力。同时，桂峰施工队对工程包工不包料，被上诉人大广坝公司在工程的技术指导及监理方面均自行负责，爆破炸药也是由大广坝公司提供，故实际上大广坝公司与桂峰施工队共同雇佣了上诉人，共同与上诉人形成劳动用工关系。由于大广坝公司在爆破危险作业中疏于管理，让不具备爆破资格的人员进行爆破，对事故的发生负有责任。应当承担工伤事故连带赔偿责任。关于装配假肢问题。因《海南城镇从业人员工伤保险条例》第四十三条规定，工伤伤残人员需装配假肢的，其费用按国产普及型标准报销。上诉人向原审提交两份证据，原审采纳德林义肢矫型康复器材有限公司湛江分公司证明，按国产普及型即ＢＥ功能型假手每只按人民币１６３９０元予以判赔，并无不妥。关于继续治疗费问题。根据《道路交通事故处理条例》第三十七条规定，医疗费凭据支付，结案后确需继续治疗的，按照治疗必须的费用给付。因该项费用尚未实际发生，上诉人仅根据医院的证明要求支付继续治疗费用，缺乏法律依据。故上诉人的部分上诉请求有事实和法律依据，应予支持。部份上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东方市人民法院（２００２）东民重初字第５号民事判决的第一、二项；
二、被上诉人海南大广坝实业总公司与被上诉人桂峰施工队承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人蒋某某的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共２２２８２元，鉴定费５００元，由上诉人蒋某某负担５１１４元，被上诉人桂峰施工队负担８８３４元，被上诉人海南大广坝实业总公司负担８８３４元。
本判决为终审判决。
审判长武雪丽
审判员苏庆华
代理审判员吕志飞
二００三年八月二十七日
书记员蓝海燕
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