上诉人（原审被告）商丘市豫东宾馆。
负责人栗某某，该公司总经理。
委托代理人翟金钟，河南旷奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人邵某某，男，X年X月X日出生。
上诉人商丘市豫东宾馆（以下简称豫东宾馆）与被上诉人姜某某劳动争议纠纷一案，原审原告姜某某于2001年5月8日向梁园区人民法院提起诉讼，请求：依法判令被告补发原告从1994年10月至今的工资及福利待遇，并恢复工作。梁园区人民法院于2001年8月2日作出（2001）商梁民初字第X号民事判决，驳回原审原告姜某某的诉讼请求。姜某某不服提出上诉。本院经审理于2001年11月24日作出（2001）商民一终字第X号民事判决，姜某某不服向本院提出申诉。本院于2005年3月15日作出（2004）商民再终字第X号民事判决后，姜某某不服又向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2007年12月26日作出（2005)豫法民再字第X号民事裁定，撤销梁园区人民法院（2001）商梁民初字第X号民事判决和本院(2001)商民一终字第X号、(2004)商民再终字第X号民事判决，发回重审后，梁园区人民法院另行组成合议庭经审理于2009年4月25日作出（2008）商民民初字第X号民事判决，上诉人豫东宾馆不服于2009年5月16日提出上诉。本院于2009年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人豫东宾馆的委托代理人翟金钟、被上诉人姜某某及委托代理人邵某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告姜某某系豫东宾馆汽车驾驶员兼该单位车队副队长，由于抵制和举报单位领导走私汽车，于1997年6月28日被告将原告姜某某除名，但未将除名决定的书面通知送达给原告姜某某，现查明此前被告未与原告签订劳动合同。原告因不服商丘市劳动仲裁委商劳仲裁字(2O01)第X号裁决，于2001年5月14日提起诉讼，要求被告补发从1994年10月至起诉时的工资及福利待遇，并恢复工作。
原审法院认为:合法的劳动关系应受法律保护。在本案中，原告姜某某虽未与被告豫东宾馆签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动合同关系，其劳动关系应受到法律保护。劳动关系的解除应依据法定程序进行。而被告豫东宾馆将原告姜某某除名后，未将除名决定的书面通知送达原告姜某某，显然程序不合法，原、被告之间的劳动合同关系并未解除，原告姜某某的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法应予支持。
原审法院判决：一、撤销商丘市豫东宾馆(1997)1O号文件对原告姜某某的除名决定；二、补发原告姜某某自l994年1O月至今工资，并恢复原告姜某某的公职(补发工资标准按2007年商丘市在岗职工平均工资计算)；三、判令被告商丘市豫东宾馆为原告姜某某缴纳自1995年5月至今的统筹养老金、住房公积金、医疗保险金单位应缴纳的部分，以上三项由原告姜某某个人应缴纳的部分在应补发工资总额中扣除后，由单位一并上缴。
上诉人豫东宾馆上诉称：1、原审认定事实错误。上诉人将被上诉人除名，是因上诉人受到上诉人的领导批评而长期缺勤导致被除名的，且对被上诉人除名，是经上诉人内部经理办公会研究决定、职工代表大会通过的，符合《劳动法》及上诉人的《宾馆员工条例》有关规定；2、原判决结果错误。上诉人虽是国营企业，但企业经济效益一直不佳，就是全勤上班的职工还拿不到商丘市在岗职工年均工资的一半，且被上诉人这些年不能给单位创造任何效益，而原判由上诉人按2007年商丘市在岗职工平均工资从1994年补发至今的工资没有任何依据；3、原审适用法律错误。劳动部办公厅《关于发放职工待业救济金问题的复函》于1999年就被废止，原审不应引用。请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人姜某某辩称：1、原审认定事实正确。被上诉人向中纪委举报魏X（上诉人豫东宾馆总经理）违纪违法问题在前（1994年4月25日），上诉人将被上诉人停职停工在后（1994年10月10日）其明显是报复被上诉人，且上诉人伪造的除名通知，并未按程序送达给被上诉人；2、由于上诉人的违法行为，造成被上诉人受迫害达14年之久，根据《劳动法》相关规定，原判由上诉人按2007年商丘市在岗职工年均工资补发从1994年至今的工资正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：1、上诉人将被上诉人除名的通知是否具有法律效力；2、原判决结果有无事实和法律依据。
二审查明事实除与一审查明事实相同外，另查明:1、被上诉人姜某某于1976年从部队复员分配到商丘市粮食局工作，1986年调入豫东宾馆工作，先后担任宾馆食物保管员、汽车管理员、车队副队长等职；2、1994年10月10日，时任豫东宾馆总经理魏X以姜某某挪用公款2000元为由在该宾馆干部会议上宣布撤销姜某某职务，停止工作，姜某某为此多次向有关部门信访并举报担任宾馆总经理魏×以单位名义走私倒卖汽车的情况（已被处理）。2001年2月6日姜某某向商丘市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求豫东宾馆为其恢复工作，并补发工资；3、本次二审庭审中上诉人豫东宾馆的委托代理人认可1997年6月28日豫东宾馆关于给予姜某某违纪除名决定的通知未送达给姜某某本人；4、上诉人豫东宾馆为姜某某缴纳养老保险金至1995年5月份。
本院认为，被上诉人姜某某于1986年调入商丘市豫东宾馆工作后，其虽未与豫东宾馆签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的的劳动合同关系，其劳动关系应受到法律保护。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”由于豫东宾馆于1997年6月28日作出的《关于给予姜某某违纪除名决定的通知》不符合解除劳动关系具备的法定事由，且又未将除名决定送给姜某某本人，即停止姜某某工作并停发其工资，其除名决定不具有法律约束力，原判决撤销豫东宾馆（1997）X号文对姜某某的除名决定并无不当。豫东宾馆上诉称，上诉人将被上诉人除名是因被上诉人长期缺勤且经过宾馆职工代表大会讨论通过，但未提供相关证据证明，其诉称将被上诉人除名符合法律规定的理由不能成立。
因豫东宾馆未将姜某某的除名决定送达给本人，双方之间的劳动关系依然存在，姜某某要求补发工资享受本单位福利待遇的请求合法有据，依法应予支持。但由于豫东宾馆是服务行业，且1994年和2007年工资数额差别较大，故豫东宾馆补发姜某某的工资标准应按其所在单位同工龄职工的档案工资计算。
原审认定基本事实清楚，但判决由豫东宾馆按2007商丘市在岗职工平均工资补发姜某某自94年以来的工资不妥，本院予以更正，上诉人豫东宾馆的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，判决如下：
一、维持梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决内容第一项、第三项；
二、变更梁园区人民法院（2008）商梁民初字第X号民事判决第二项为：商丘市豫东宾馆于本判决生效后15日内恢复姜某某的公职，补发姜某某自1994年10月至今的工资（标准按本单位同工龄职工的档案工资计算，如有政策调资按政策调资执行）。
一审案件受理费10元按原判执行。二审案件受理费10元，由上诉人商丘市豫东宾馆负担。
本判决为终审判决。
审判长王兴海
审判员彭世峰
代理审判员刘冬梅
二○○九年七月五日
书记员郭庆
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