上诉人（原审被告）谢某某，又名谢某朴，男，X年X月X日出生，汉族，务农，住（略）。
委托代理人陈德明、熊某，均为湖南九方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，务农，住（略）。
委托代理人胡义礼，益阳市大通湖区大通湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）余某某，男，X年X月X日出生，汉族，务农，住（略）。
委托代理人张军武，湖南跃海律师事务所律师。
上诉人谢某某与被上诉人刘某某、余某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南省大通湖管理区人民法院（2008）大法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢某某及其委托代理人陈德明、熊某、被上诉人刘某某及其委托代理人胡义礼、被上诉人余某某及其委托代理人张军武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告余某某委托余某军以被告余某某的名义与谢某某就芸洲子村原卫生院改建成猪场的包工事项签订了《房屋建设协议》，约定由谢某某以x元的价格包工承揽。原告受被告谢某某雇请，于2008年8月2日上午在拆除房屋时，突然被掉下来的砖打伤，被告谢某某将其送往益阳市大通湖区人民医院救治，直到2008年11月4日出院。原告住院期间，被告余某某支付了医药费6500元、生活费200元，并请人护理了原告47天；被告谢某某支付了医药费1400元、生活费400元。2008年11月3日原告经益阳市赤沙司法鉴定所鉴定为九级伤残，需全休120天，后段医疗费在4000元内开支。又查明，被告余某某投资改建成猪场的芸洲子村原卫生院系砖瓦结构的平房。被告谢某某无建筑资质。另查明，原告为非农户口。现在湖南省益阳市大通湖区X镇X村务农。
原审法院认为，被告余某某与被告谢某某签订的《房屋建设协议》，约定由被告谢某某以x元的价格包工承揽被告余某某将芸洲子村原卫生院改建成猪场的项目，系双方真实意思表示。虽被告谢某某提供的《房屋建设协议》没有被告余某某的签名，但不能否定其与余某某签订的《房屋建设协议》的真实性、合法性，故两被告之间存在合法有效的承揽合同关系。被告谢某某作为承包人，在包工过程中雇请了原告刘某某，原告刘某某与被告谢某某是雇员与雇主关系。原告刘某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主谢某某应承担赔偿责任。被告余某某投资改建的芸洲子村原卫生院系二层以下的砖瓦结构平房，法律法规没有关于改建二层以下的砖瓦结构平房应具备一定资质和条件的规定，被告余某某将工程发包给被告谢某某的行为并无过错，对原告刘某某的损失不承担赔偿责任。对于被告余某某已经支付的费用，其在诉讼中已明确表示放弃要求原告偿还，没有违反法律规定，予以支持。原告刘某某虽登记为非农业户口，但一直在益阳市大通湖区X镇X村务农，为农村居民，应依农村居民标准计算赔偿数额。原一审法院核定各项费用的数额为：残疾赔偿金x.8元(3904.2元／年×20年×20％)；全休期间的误工费为3495.6元(x元／年÷365天×120天)；住院伙食补助费480元(90天×12元／天－600元)；鉴定费540元；交通费200元；后续治疗费4000元。关于护理费原告主张1020元，没有违反法律规定，予以确认。原告主张的营养费，没有提供医疗机构的意见，不予确认。综上，原告刘某某伤后遭受的损失为x.4元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一十七条第一款、第二款之规定，判决如下：限被告谢某某在判决生效之日起30日内赔偿原告刘某某x元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1298元，减半收取649元，由原告刘某某负担370元，被告谢某某负担279元。
宣判后，谢某某不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决认定事实不清。1、一审主体资格不符。一审第一被告适格主体应是余某军而不是余某某。上诉人与被上诉人刘某某同为雇主余某军的雇员。2、上诉人代表工人和被上诉人余某某所签订的协议不是承揽合同关系，而是包工合同关系。二、一审适用法律不当。
刘某某辩称：一审认定事实清楚，请求依法维持原判。
余某某辩称：1、一审判决书不存在被告主体资格不符的情况；2、余某某与谢某某是承揽合同关系，而不是雇工关系；3、余某某与刘某某没有雇工关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，被上诉人余某某向本院提供了下列证据：1、房屋购买合同书。证明与芸洲子村民委员会签订房屋购买合同的是余某某；2、票据二张。证明向芸洲子村民委员会交纳购房款的是余某某；3、芸洲子村X村民代表会议记录一份。证明余某某购买芸洲子村民委员会的房屋合法；4、大通湖区计划财政局文件一份。证明芸洲子村原卫生所房屋被余某某买来改建兴办了湖南亚军牲猪养殖有限公司。5、可行性研究报告一份；证明余某某购买了芸洲子村民委员会的原卫生所房屋发展生猪养殖业；6、农用照明用电请示报告一份。证明是余某某作为芸洲子村原房屋的购买人对改建的猪舍申请农用照明用电。
上诉人谢某某质证认为，对被上诉人余某某提供证据的真实性有异议。批复文件和请示是在诉讼之后出现的，其真实性有异议。被上诉人余某某提供的证据除证据4外，其他证据应在一审提供，但被上诉人余某某没有提供。余某某是大通湖区X镇的一个农民，其兄是大通湖镇开发区的主任，一万头猪养殖场养殖能力不是余某某所能承担的，余某某恐怕连猪场在那里都不知道，猪场实际应是余某军幕后指挥。
被上诉人刘某某质证认为，对被上诉人余某某提供的证据的真实性无异议。本院认为，对于被上诉人余某某提供的证据1-6内容真实，本院予以采信。
经审理查明，二审查明的事实与原一审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人谢某某与被上诉人余某某签订的《房屋建设协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据双方签订协议约定，上诉人谢某某作为承包方以x元工价承揽被上诉人余某某将芸洲子村原卫生室改建成猪场项目。上诉人谢某某与被上诉人余某某之间的法律关系符合承揽合同的法律特征。上诉人谢某某提出上诉人与被上诉人余某某所签订的协议不是承揽关系，而是包工合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案案外人芸洲子村村民委员会是与被上诉人余某某签订的《房屋购买合同书》，交购房款是被上诉人余某某，且与上诉人谢某某签订《房屋建设协议》的合同相对方亦是被上诉人余某某。本案的主体应为被上诉人余某某而不是余某军。上诉人谢某某提出原一审主体资格不符的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人谢某某作为承包人在包工过程中雇请被上诉人刘某某，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，上诉人谢某某作为雇主对雇员刘某某在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担民事赔偿责任。被上诉人余某某作为受益方，将工程发包给上诉人谢某某，对被上诉人刘某某的伤害存在过错，应承担一定的赔偿责任（40%）。
综上所述，原判认定事实基本清楚，但判决被上诉人余某某无过错错误，应予纠正。上诉人谢某某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省大通湖管理区人民法院民事判决；
二、被上诉人刘某某各项经济损失为：医药费7900元、残疾赔偿金x.8元（3904.2元/年×20年×20%）、全休期间误工费3495.6元（x元/年÷365天×120天）、住院伙食补助费1080元（90天×12元/天）、鉴定费540元、交通费200元、后续治疗费4000元，护理费1020元，共计x.40元，由上诉人谢某某赔偿x.44元（x.40×60%），除已支付1800元外，还应赔偿x.44元，被上诉人余某某赔偿x.96（x.40×40%），除已支付6700元外，还应赔偿6840.96元。
上述给付内容限本判决生效之日起10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费649元，二审案件上诉费253元，共计902元，由上诉人谢某某负担542元，被上诉人余某某负担360元。
本判决为终审判决。
审判长丁贤
审判员徐光辉
审判员黄和平
二００九年五月十九日
代理书记员彭艳
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