内蒙古自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)内经终字第X号
上诉人(原审原告)辽宁省新民市住宅建筑工程有限公司。
法定代表人付某，总经理。
委托代理人王某，副经理。
委托代理人巴布，爱德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)内蒙古自治区哲里木盟戏剧创评室。
法定代表人孙某，主任。
委托代理人张伟建，合星律师事务所律师。
委托代理人高斐，合星律师事务所律师。
原审被告内蒙古自治区哲里木盟文化局。
上诉人辽宁省新民市住宅建筑工程有限公司(以下简称新民公司)因建筑工程结算纠纷一案，不服哲里木盟中级人民法院(1999)哲经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新民公司的委托代理人王某、巴布，被上诉人内蒙古自治区哲里木盟戏剧创评室(以下简称创评室)的法定代表人孙某、委托代理人张伟建、高斐到庭参加诉讼。原审被告内蒙古自治区哲里木盟文化局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：1997年5月，创评室与新民公司签订一份建设施工合同书，该合同采用了国家建设部和工商局联合制定的建筑施工合同标准文本。合同约定了：由新民公司为乙方，创评室为甲方，建设哲盟文化局职工住宅楼；开工日期1997年8月18日，竣工日期1997年11月25日；质量等级为优良；工程款的支付某竣工结算均按补充协议执行；设计变更造成工程量增减均按实量计算等条款。在合同最后，双方还约定了补充协议(一)、(二)为双方承认的附加条款，合同与补充协议有矛盾者，以补充协议为准。合同签订后，双方又于同月签订了补充协议(一)和补充协议(二)，协议(一)约定：1、X号楼为新民公司承建工程；X号楼平米造价为630元人民币(一次性包死)；装饰工程的一些细部要求；甲方付某程款时间：对X号楼，1997年6月1日注入20万元，1997年7月10日注入20万元，1997年8月1日注入25万元，1997年9月1日注入10万元。对X号楼，1997年7月1日注入10万元，1997年8月1日注入10万元，1997年9月1日注入10万元。其余欠款在工程交钥匙时一次付某；工程交钥匙时间为1997年11月25日等内容。协议(二)称：创评室与新民公司关于合资建筑创评室X号住宅楼的有关事宜，达成如下决议：双方合建创评室X号住宅楼的面积为2，614.1m2；总造价为2，267，976.80元，双方各投资1，133，988.40元；创评室分期投入70万元工程款加每平方米150元的配套费为其全部投资完成；工程平米造价为1，048元，其中含工程建筑费每平米700元，由新民公司一次性包死(按图纸施工，含前后铝合金窗)；双方各配备工作人员一名负责楼的销售工作，对所售楼款双方各得50%，其所得款自行支配；新民公司在X号楼售出2套内付某创评室5万元，作为创评室前期办理各项手续发生费用的补偿等内容。上述合同及补充协议签订后，新民公司即开始施工，至1997年10月5日，双方又签订一份补充协议，内容为：新民公司承建的创评室X号住宅楼，因新民公司给创评室垫付某金过多，经双方协商同意，X号楼部分楼层的产权归新民公司所有，楼的售出资金顶垫付某，由新民公司自行支配。在出售工作中，创评室负责出售楼所需办理的手续，其手续费由新民公司承担；X号楼西单元西面4、5、X层共3户，东单元西面1—X层共6户，东单元东面一层共一户，共计10户为新民公司所有；另根据原合同及补充协议，应由新民公司给创评室(1)补7m2(2)补5万元(3)摊付某他费用26，140元。该工程未能按合同工期竣工，至1998年5月19日，双方又签订一份协议书，内容为：经甲、乙双方协商，X号楼售房价格为：一楼X，600元/m2(如有变动另行协商)，二楼和五楼为1，100元/m2，三楼和四楼为1，200元/m2；售楼手续由创评室委托盟振融房产开发公司办理，手续费仍为每平方米50元。此后，该工程于1998年6月19日正式办理了竣工验收手续。
另查明，在该工程的施工过程中，创评室以工程款形式向新民公司支付某1，332，800元，其间孙某还以借款形式从新民公司提走10万元，故实际付某程款数额为1，232，800元；创评室在部分楼房售出后，还以售楼分成款形式向新民公司支付某303，768元；新民公司自行售出楼房四套，按双方协议约定的价格应得款为552，480.08元；按补充协议(二)、(三)，新民公司应从所得工程款中扣减的款额为①补7m2，计9，100元，②补创评室5万元③其他费分摊26，140元，合计85，240元；对于工程中的工程量增减，原审法院曾委托哲盟建筑工程质量监督造价管理站和哲盟审计事务所进行了鉴定，形成的最终结论为：1、X号楼合计减少造价395，055元。
还查明，创评室是经合法登记的国家事业法人，能够独立承担民事责任。
以上事实有双方签订的建筑施工合同书、四份补充协议、哲审事证字(1999)第X号审计鉴定报告、事业法人组织机构代码证及庭审笔录等在卷为凭。
原审法院审理认为，创评室与新民公司签订的承建哲里木盟文化局职工住宅楼工程合同及四份补充协议均为有效。创评室系事业法人，能够独立承担民事责任，新民公司诉哲盟文化局为共同被告不当。形象进度拨款之意见，亦在工程监理员建议下双方当事人自愿协商达成，为合法有效，即创评室对X号楼工程在1997年11月2日之前给付某民公司472，800元，X号楼工程在1997年9月16日前付760，000元，1、X号楼合计已付某程款1232，800元，新民公司所诉创评室逾期付某无事实依据。新民公司延期交工204天，给创评室造成的实际损失应予赔偿。新民公司与创评室对1、X号楼的增减项目是双方自愿协商确定的，减少的造价应以审计结论为准。本院司法技术鉴定中心(1999)第X号司法技术鉴定报告，即1、X号楼隐蔽工程之电照不符合施工图要求也应确认。创评室所称部分钢筋不合格以及工程等级差之差价款、新民公司所诉X号楼X层改X层多投入之诉讼理由均不成立。根据《中华人民共和国民法通则》第85条、84条2款、第112条、《建筑安装工程承包合同条例》第13条第1款2项之规定，判决如下：一、创评室与新民公司签订的职工住宅楼工程合同有效，应据实结算；二、创评室给付某民公司工程款764，143.20元及售房款232，680元，合计996，823.20元；三、工程公司给付某评室1、X号楼延期交工所造成的实际损失593，586.17元，减少工程造价款395，055元，前期工程补偿费用76，140元，排污费等37，253元，售房税款109，658.80元，售房手续费26，120元，补7m2折款9，100元，合计为1，246，912.97元；四、创评室给付某民公司2户营业房，8户住宅房；上述款项于本判决生效后10日内给付，逾期按迟延履行金加倍偿付；五、新民公司将不符合图纸施工的部分电照，在本判决生效后10日内予以返工；六、驳回创评室、新民公司其他诉讼请求。案件受理费15，587元，诉讼保全费2，000元，审计鉴定费5，000元，司法技术鉴定费2，000元，合计24，587元，由新民公司负担19，669.60元，创评室负担4，917.40元。
对上述判决新民公司不服，上诉称：1.应当撤销原判第2、3、4、5项，进行改判；2.被上诉人未按期拨付某程款，应承担违约责任，并赔偿我方停窝工损失；3.原审认定欠付某程款数有误，工程减项造价以定额计算也不合理；4.被上诉人应付某方售楼分成款518，937元；5.原判对被上诉人未反诉的工程延期、工程质量、税款等项判决不当；6.原判第四项我方并未请求；7.被上诉人应承担本案所有诉讼费用。被上诉人创评室答辩称：1.我方的资金拨付某有违约，我方也仅欠对方工程款5，726元，工程延期的责任全在上诉人方，应追究其违约责任；2.对方所称我方应反诉的各项，因与工程决算有直接关系，不应视为反诉；3.我方实欠对方的售房款20余万元是作为延期交工的赔偿；4.工程减项款应以鉴定结论为准。
本院认为，创评室与新民公司所签订的建筑施工合同及四份补充协议均应为有效，据此双方形成的是建筑承发包法律关系，根据新民公司的诉讼请求，此案应为建筑工程结算纠纷。解决此纠纷应以合同及相关法律规定为依据；关于双方在补充协议中提到的共同售房问题，因按照建筑承包合同，补充协议从形式上补充的是工程款的拨付某工程款结算条款，其内容除约定了X号楼的售房内容外，还对平米包干价、甲方付某时间、数额、乙方垫资数额及其他建筑要求进行了约定，对售楼款的分成，也非约定利润分成，而是全部售楼款各得50%，所以，补充协议具有给付某程款性质，实际上就是对工程款拨付某结算的协议。所谓共同售房，以及分售楼款，只是对乙方施工中所垫资金的给付某式，这种给付某式并不影响双方形成的建筑承包法律关系，不能仅以这种偿付某分工程款的方式就认定双方为合作开发房地产系，至于双方这种售楼行为的合法性与本案无关，本案解决的是按建筑施工合同，乙方向甲方交付某房、甲方向乙方付某程款的问题。原审在未分析清楚双方基础法律关系的情况下，将施工合同与售房协议割裂开来分别计算，造成了本案法律关系的混乱和计算上的错误。据以上分析，在新民公司向创评室交付1、X号楼的情况下，其应得的工程款为3，126，813.2元(X号楼每平米700元，X号楼每平米630元)。在计算创评室所欠新民公司工程款数时，应从总工程款中扣除的是：创评室已直接支付某工程款1，232，800元；创评室以售楼分成款形式支付某303，768元；按补充协议新民公司应向创评室补偿的85，240元；新民公司自己出售四套房屋得款552，480.08元(合同价)；关于工程减项款，新民公司对鉴定结论不服，认为工程是平米包干不应以定额为标准计算，对此本院认为双方在合同中约定了工程项目增减以实量计算，而定额是以实量计算造价的惟一依据，故该鉴定结论应予以采纳，且这部分减项款303，768元应从总工程款中扣除。扣除上述几部分，创评室应欠新民公司工程款为557，470.12元。关于新民公司提出的要求对方承担因资金不到位经其造成停工损失的上诉请求，因其并无具体请求数额，也未能举证而不能成立；另外，原审判决中对原审被告创评室未提起反诉的延期交工损失，质量返修、税款、排污费等内容以及原告诉讼请求未包括的给付某屋内容都予以判决，明显违背了民事审判原则，成为了无源之判，二审也应予以纠正。
综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，上诉人上诉请求部门成立，依据《中华人民共和国经济合同法》第六条、第十八条第四款、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二项(5)、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、撤销哲里木盟中级人民法院(1999)哲经初字第X号民事判决；
二、创评室应向新民公司偿付某欠工程款557，470.12元，并承担利息(利息自1998年6
月20日起算至执行完毕止，按同期银行商贷利率计算)。
以上判决第二项需于本判决送达之日起10日内执行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼
法》第二百三十二条之规定执行。
一、二审案件受理费31，174元，原审诉讼保全费2，000元，原审审计费5，000
元，合计38，174元，由创评室负担80%，即30，539.2元，由新民公司负担20%，
即7，634.8元，原审司法技术鉴定费2，000元由创评室负担。
本判决为终审判决。
审判长柴玉茹
代理审判员吴学东
代理审判员梁建武
二○○○年八月二十八日
书记员张志宏
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