内蒙古自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)内经终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)宁夏嘉洋机电设备有限公司。
法定代表人续某，经理。
委托代理人王丽丽，爱德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)内蒙古获各琦那仁选矿有限责任公司。
法定代表人苏某，经理。
委托代理人郭智慧，内蒙古未名律师事务所律师。
委托代理人顾玲珑，公司法律顾问。
上诉人宁夏嘉洋机电设备有限公司(以下简称嘉洋公司)因购销铜精粉合同纠纷一案不服巴彦淖尔盟中级人民法院(1999)巴经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人嘉洋公司的法定代表人续某、委托代理人王丽丽，被上诉人内蒙古获各琦那仁选矿有限责任公司(以下简称那仁公司)的委托代理人郭智慧、顾玲珑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，嘉洋公司与那仁公司于1998年6月7日和28日，签订了两份《购销铜精粉合同》，约定：嘉洋公司从那仁公司分别购进单价为9，500元/金属吨25金属吨和10，000元/金属吨150金属吨的铜精粉；铜精粉金属含量不低于18%，以白银公司检斤化验为准，合理损耗及计算方法执行白银公司规定等条款。1998年10月15日，双方又签订了《联营协议》，约定：那仁公司按月生产铜精粉，以每金属吨10，000元出售给嘉洋公司，双方每月进行一次结算，嘉洋公司以补偿贸易形式，支付那仁公司80万元，检斤化验以嘉洋公司提供厂家检斤化验单为准，嘉洋公司款到位，如果那仁公司不能按双方约定时间发货或经验斤化验指标达不到18%以上含铜量，如那仁公司违约从违约之日起向嘉洋公司支付日违约金8‰。签订以上协议后，双方即开始实际履行合同，1999年5月19日，双方进行了对账结算，形成了“铜精粉对账结算单”；表明：那仁公司1998年销售给嘉洋公司铜精粉331.739金属吨，其中309.275金属吨为10，000元/金属吨，合计3，092，750元，剩余22.464金属吨为9，500元/金属吨，价值213，408元，总计3，306，158元，已付3，088，145.30元，下欠218，012.70元。那仁公司所销售的以上铜精粉经白银公司检斤化验，有105.451金属吨铜含量不符合合同约定的18%。另，那仁公司未给嘉洋公司出具价值792，750元货物的增值税发票。原审还查明，1999年10月7日，嘉洋公司与那仁公司又签订了一份《铜精粉购销合同》，约定：从1999年10月10日开始，那仁公司保证每月供给嘉洋公司100个金属吨铜精粉，至1999年12月31日共300个金属吨，铜精粉含铜不低于18%，10月份100个金属吨为11，000元/金属吨，其余200个金属吨，如价格浮度超过1%以上，双方另议价格，本协议双方签字盖章七日内嘉洋公司支付那仁公司本协议履行定金30万元，作为双方对本协议的保证。那仁公司按实际装车数量支付货款(扣除税款)，每100个金属吨结算一次，结算地为嘉洋公司开户所在地，检斤化验双方共同送检北方公司确认作为结算依据等条款。1999年10月14日，双方又签订一份《铜精粉购销补充协议》，约定将原合同所定价格下调为10，500元/金属吨，其他事项仍按原合同执行。同年10月15日，嘉洋公司从中国工商银行宁夏分行给巴盟达利机电设备有限责任公司电汇货款50万元，达利公司于1999年10月21日将48万元货款交于那仁公司，那仁公司出具了收条。1999年10月25日，那仁公司供给嘉洋公司铜矿粉毛重122.55吨，含20.335个金属吨，单价为10，500元/金属吨，合计213，517.50元，扣除税款后嘉洋公司应付货款185，760.50元。此后，那仁公司再未发货。
原审法院经审理认为，嘉洋公司与那仁公司于1998年6月7日、29日和1999年10月7日、14日所签订的四份《购销铜精粉合同》和补充协议，是在平等互利、协商一致基础上签订的，均合法有效；1998年10月15日，双方签订的《联营协议》实为购销合同，其中约定的违约金比例超出法律规定可约定的范围且约定不明，此条款应认定无效，其余条款合法有效；双方就1998年合同的购销往来已进行了结算，嘉洋公司下欠那仁公司的货款应予偿还，那仁公司所供部分铜精粉不符合约定标准，该部分铜精粉应按白银公司出具的检验单上标明的实际含量，扣除不足约定的铜含量18%的差价款以补偿嘉洋公司(经核算为35，025.76元)；那仁公合作为铜矿粉销售方应将增值税发票开具给购买方；嘉洋公司未按约定如期将定金交付那仁公司，其所交付的48万元应抵作货款，扣除应付那仁公司的铜精粉货款185，760.50元，剩余294，239.50元，那仁公司应返还嘉洋公司，那仁公司已停止发货并要求解除合同，对造成该合同不能继续某行应负相应责任，应赔偿嘉洋公司违约金88，094.46元(以不能交货部分价值的3%计算)；嘉洋公司请求那仁公司承担白银公司对其的扣款等追偿损失和其他损失请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零八条、第一百二十条，《工矿产品购销合同条例》第三十五条第(一)、(二)项的规定，判决如下：一、解除嘉洋公司与那仁公司于1999年10月7日签订的购销铜精粉合同及同年10月14日所签订的补充协议；二、嘉洋公司给付那仁公司下欠货款218，012.70元，并承担利息(从1999年5月19日起至清偿之日止，按同期银行商贷利率计算)；三、那仁公司给付嘉洋公司铜精粉质量补偿款35，025.76元，返还占用嘉洋公司货款294，239.50元，合计329，265.26元。并承担此款的利息(从1999年11月3日起至清偿之日止，以同期银行商贷利率计算)；四、那仁公司给付嘉洋公司违约金88，094.46元；五、那仁公司交付嘉洋公司价值792，750元的货物增值税发票；六、驳回嘉洋公司的其他诉讼请求。案件受理费、保全费合计18，280元，由嘉洋公司承担10，250元，那仁公司承担8，030元，反诉费5，867元由嘉洋公司承担。
对上述判决嘉洋公司不服上诉称：1因那仁公司未全面履行1999年合同，应判令其双倍返还我方定金60万元；2那仁公司在履行1998年合同时，有105.451吨铜精粉不符合合同约定，应承担质量扣款128，029元；3那仁公司所供铜精粉不符合约定，应按合同约定的日8‰付违约金，我方请求其支付其中的6%，即18万元；4那仁公司未按1999年合同供货，应赔偿我方可得利益损失5万元；5那仁公司还应承担不发货给上诉人及第三人白银公司造成的全部损失；6判令那仁公司承担一、二审诉讼费用。那仁公司答辩称：1原审认定有05.451金属吨铜精粉不符合质量约定的事实不存在，判决我方承担35，025.76元损失已不合理，再要求我方赔偿30万元更属无理要求；2造成1999年合同不能履行的责任在于上诉人不及时给付定金及货款，与我方无关，不能要求我方承担违约责任和退款，更不能双倍返还定金。
本院经二审查明的事实与原审查明的一致，上诉人对此也未提出异议，有二审开庭笔录在卷为凭。
本院认为，嘉洋公司与那仁公司于1998年、1999年相继签订的一系列购销铜精粉合同及补充协议均应为有效。在1998年的合同履行中；那仁公司因供应不符合合同约定的铜精粉10.451吨而违约，理应承担违约责任。由于嘉洋公司已将该批铜精粉接收并已交付了白银公司，所以对这批铜精粉应按质论价，计算上应以白银公司与嘉洋公司合同中约定的扣款比例为准，并结合铜含量低于18%的实际吨数和本案中双方约定的合同价计算，经计算应扣款额为128，029元，该款项应从1998年合同履行中，嘉洋公司欠那仁公司的218，012.70元中予以扣除，得出嘉洋公司实欠那仁公司89，983.70元；除此以外，双方还在1998年10月15日签订的名为联营实为购销的合同中约定了供不合格产品的违约金比例，对此约定原审以超出法律规定的限度和约定不明为由认定此条款无效，本院认为此认定不妥，因从约定上看并无不明确之处，以日8‰约定违约金并非当然无效，其是否超过法律规定的限度将有赖于当事人请求的期间，如果超过是法院进行调整的问题，而非不能适用该约定。本案中上诉人请求了365天的6%的违约金18万元，因该请求数额已达有质量问题货物价款的17%，故根据《工矿产品购销合同条例》的有关规定，将其调整为不合格产品价款的1%，即10，545元；双方在1999年合同的履行中，那仁公司在收到嘉洋公司48万元后，仅发了第一个月100吨铜精粉的1/5，属明显违约，亦应承担违约责任。但原审以嘉洋公司迟付定金为由免除了那仁公司的定金担保责任，本院认为此认定没有法律依据，且双方在定金交付期限的最后一日对合同中的价格条款作出了重大变更，对合同履行时间已有一定影响，而那仁公司在收到了30万元定金及18万元预付款后，并未提出异议，还向嘉洋公司部分履行了合同，所以应当认定嘉洋公司已交付的48万元中，有30万元为定金。鉴于1999年合同是一份按月履行的继续某合同，30万元定金担保的是整个合同的履行，现那仁公司仅履行了第一批交货义务的一少部分，扣除此部分所含定金，对其余未履行部分应按定金罚则予以处罚，经计算那仁公司应向嘉洋公司双倍返还定金56.46万元[30，000÷3，150，000×(3，150，000-185，760.57)]。根据《中华人民共和国合同法》的规定，定金罚则与违约金不可并用，故违约金不再计算；那仁公司双倍返还定金后，为公平起见嘉洋公司尚欠其货款5，760.50元还应支付；但是，嘉洋公司是将那仁公司交付的货物依合同交付给白银公司，嘉洋公司以两个合同的差价扣除必要费用为依据请求5万元可得利益损失也应予以支持。关于上诉人所提其他损失请求因无证据佐证，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但违约责任追究上适用法律不当，计算上也有错误，上诉人上诉理由部分成立。
依据《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十三条第(一)项、《工矿产品购销合同条例》第三十五条(一)、(二)项、《中华人民共和国合同法》第九十四条(四)项、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持巴彦淖尔盟中级人民法院(1999)巴经初字第X号民事判决第一、五项；
二、撤销巴彦淖尔盟中级人民法院(1999)巴经初字第X号民事判决第二、三、四、六项及案件受理费、保全费、反诉费负担部分；
三、依1998年合同嘉洋公司还应向那仁公司支付货款89，983.70元及利息(利息自1999年5月19日起至清偿之日止，按银行同期商贷利率计息)；按1999年合同已履行的情况嘉洋公司还应向那仁公司支付5，760.50元；
四、那仁公司在1998年合同履行中因供不合质量约定的产品，应向嘉洋公司支付违约金10，545元；
五、那仁公司因未按1999年合同向嘉洋公司供货，应向嘉洋公司双倍返还定金56.46万元；
六、那仁公司应赔偿嘉洋公司可得利益损失5万元。
以上判决含给付内容的各项双方需于本判决送达之次日起十日内执行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。
一、二审案件受理费、原审保全费、原审反诉费，共计41，524元，由那仁公司负担80%，即33，219.20元；由嘉洋公司负担20%，即8，304.80元。
本判决为终审判决。
审判长柴玉茹
代理审判员吴学东
代理审判员梁建武
二○○○年八月二十一日
书记员张志宏
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