上诉人（原审被告）付某某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，湘潭电缆厂下岗职工，住（略）。
委托代理人余某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，湘潭市雨湖区金明法律服务所法律工作者，住（略）。
被上诉人（原审原告）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭县人，农民，住（略）。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，湘潭市雨湖区长城法律服务所法律工作者，住（略）。
上诉人付某某因与被上诉人周某某合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员张雪强担任审判长，审判员任莉、李星参加评议，代理书记员谭明明担任记录，于2009年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人付某某及其委托代理人余某，被上诉人周某某及其委托代理人刘某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告周某某与被告付某某经人介绍从2006年9月开始合作做屋面油膏防水工作，双方口头约定，被告负责工程项目的接洽和承揽、工程结算和资金收回、在原告忙时协助负责工程质量及进度的现场指挥，原告负责技术、工作人员的组织以及现场施工；工程除工资、材料和其他开支以外，利润各二分之一。2006年10月18日，被告从湘潭市大同世界工程有限公司（以下简称“大同公司”）承包了锦绣湘江第28、29、X栋房屋的屋面防水工程，双方约定工期为10天，保修期5年，保修金为5%。另外，被告又从黄桂秋个人处分包了锦绣湘江第34、X栋房屋的屋面防水工程。原、被告按双方口头约定的合作协议进行施工。2007年2月15日双方进行了结算，并签订了《关于周某某与付某（松）林同志合伙做工的结算合约》一份，该合同约定：原、被告所做工程的总收入为x.8元，总支出为x元，利润为x.8元；被告应给付某告材料费、人工工资、生活费等费用x元，扣除被告已付某9000元，还应给付某告x元，另外，原告应得利润为x.4元（x.8元÷2），上述两项共计x.4元，被告承诺在2007年4月15日支付某位；总金额中5%的质量保证金待保质期满后，再各分二分之一。之后，被告仅支付某2万元给原告，其中9000元已在结算协议中扣除，原告对此予以认可。原告多次催讨余某未果，遂诉讼至法院，提出如诉称所述之请求。
原审法院另查明，原告的诉讼请求中没有扣除质量保证金。
原审法院认为，原告周某某与被告付某某虽然没有签订书面的合伙协议，但在结算合约中对双方的工作分工、盈余某配、债务承担等事项作出了明确约定，故原、被告的合伙关系成立，双方签订的结算协议合法有效，被告应当按照协议约定给付某告相应款项。协议中约定按总金额的5%留取质量保证金，两人各留取的质量保证金数额为1338.9元（x.80元×5%÷2）。法院认可的原告因返工产生的人工工资、伙食费2243元（1740元+503元），应各承担一半，故被告需给付某告1121.5元。被告辩称双方签订的结算协议只是初算，应以其与大同公司最终的结算为准。因被告未向法院提供其与大同公司的结算单或者是其尚未与大同公司进行最终结算的证据，法院无法确认原、被告之间的结算是否与大同公司的结算存在出入，故被告应承担举证不能的法律后果。对原告的诉讼请求，予以部分支持。综上所述，被告应给付某告工程结算款x.4元和原告因返工产生的费用1121.5元，共计x.9元，扣除被告已支付某x元（x元-9000元），再扣除原告应承担的质量保证金1338.9元后，被告应给付某告工程结算款x元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，判决如下：一、被告付某某在本判决生效之日起五日内支付某告周某某工程结算款x元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告付某某负担。
宣判后，付某某不服上述判决，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。2006年10月，上诉人与被上诉人从湘潭市大同世界工程有限公司及个人黄桂秋处承接了锦绣湘江有关房屋的防水工程。完工后，被上诉人要求上诉人就相关利润分配作出书面约定，经初步核算双方于2007年2月15日写下了书面约定，后上诉人负责向发包方催款。由于被上诉人拒绝返工，发包方经结算至今尚只向上诉人支付某程款
x.72元，其中包括应支付某树通的工程款6160元，实收工程款x.72元，上诉人已支付某上诉人x元，多支付某530.14元，一审判令上诉人向被上诉人支付某程款是错误的；二、原判适用法律错误。上诉人与被上诉人之间只有合伙关系，不存在工程结算关系，上诉人不存在给付某部工程款；三、上诉人在一审中陈述有关事实后，法庭决定收集证据，后一审法院未再通知上诉人开庭，就直接作出了判决，损害了上诉人的合法权益。另外，一审法院没有依法通知湘潭市大同世界工程有限公司作为第三人参加诉讼是错误的。遂请求二审法院撤销原判，依法改判，并判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人周某某辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审庭审中，上诉人付某某提交了如下证据：一、《维修工单》若干份，拟证明按上诉人与被上诉人签订的合伙协议，应由被上诉人周某某承担屋面的维修和返工，因周某某拒绝维修和返工，因此发包方扣除了相应的保修金；二、《建筑安装工程竣工结算审核表》两份，拟证明上诉人与被上诉人之间不是以该审核表进行结算的，双方的结算应以该审核表核定的数额为准；三、湘潭大同世界物业管理公司锦绣湘江管理部于2008年12月18日出具的证明一份，拟证明芙蓉园退露台防水返修用去了6000多元，该款是由上诉人垫付某；四、湘潭大同世界实业股份有限公司于2008年12月15日出具的证明一份，拟证明发包方付某上诉人的款项与上诉人和被上诉人之间的结算款不一致；五、黄桂秋于2008年12月16日出具的证明一份，拟证明黄桂秋付某上诉人的工程结算款只有x多元，且被上诉人拒绝返修，返修费是上诉人负担的。被上诉人周某某对上述证据质证认为，对证据一的真实性有异议；对证据二中第X栋的结算审核表的真实性有异议，因为后面所附明细写的是第X栋。第28、X栋的结算审核表核定的数额比双方原来结算的数额少了约2000元，但如果是真实的，被上诉人还是认可；对证据三上诉人称维修用了6000元，应提交大同公司的相关财务收据来予以佐证；对证据四的真实性没有异议；对证据五的真实性有异议，无法确定是由黄桂秋本人写的，是一份无效证据。本院认证认为，证据一、三、五不能达到上诉人出示该证据所欲达到的证明目的，且被上诉人不予认可，本院不予采信；证据二、四能够相互印证，且被上诉人予以认可，故本院对该两份证据予以采信。
被上诉人周某某在本院二审期间未提交新的证据。
本院二审审理查明，上诉人付某某与发包方湘潭大同世界实业股份有限公司就锦绣湘江第28、29、X栋屋面防水工程进行了结算，最后双方确定的工程款数额为x元。被上诉人周某某在二审中对此金额予以认可，认为与付某某之间对第28、29、X栋的屋面防水工程款可按该数额进行结算。原审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、原判认定事实是否正确。上诉人付某某与被上诉人周某某于2007年2月15日签订的《关于周某某与付某（松）林同志合伙做工的结算合约》是双方当事人真实意思的表示，合法有效。合约中明确了双方之间的合伙关系，故一审认定双方合伙关系成立是正确的。根据该结算合约第6条的约定，上诉人付某某应于2007年4月15日之前将材料、人工费及利润共计
x.4元支付某被上诉人周某某。本院二审中，周某某同意对第28、29、X栋的屋面防水工程款按x元计算，比双方依据结算合约约定的该三栋屋面的防水工程款x.92元少1891.92元，因不违背法律规定，本院予以认可。经计算，本案所涉工程的总工程款应为x.8元-1891.92元=x.88元，减去双方确认的整个工程应付某料、人工工资、生活费等计x元，双方所得利润为x.88元，各自应分得的利润为x.44元。付某某应付某周某某的款项为x元+x.44元=
x.44元，减去付某某已付某x元，还应支付某某某
x.44元。另外，协议中约定按总金额的5%留取质量保证金，待保质期满后再分配，因工程总金额在二审中发生变化，故质保金数额应为x.88元×5%=2583.2元，双方各留取一半为1291.6元（2583.2元÷2）。双方对一审认定的周某某因返工产生的费用2243元没有异议，本院予以确认，两人各分担1121.5元。故付某某最后应支付某周某某的工程结算款为x.44元+1121.5元-1291.6元=x.34元。付某某称只收到黄桂秋支付某屋面防水工程款x多元，其中还包括应支付某刘某通的工程款6160元，没有提供充分的证据予以证实，且周某某不予认可，故本院不予采信。一审认定的基本事实清楚，但因二审中付某某提供了新的证据，周某某又予以认可，故对一审的处理结果应予以变更。
二、原判适用法律是否正确。由于上诉人付某某与被上诉人周某某之间存在合伙关系，且双方对合伙人之间的合伙事项进行了约定及最后结算，权利义务关系明确，双方应按该合伙结算协议的约定来履行。根据协议的约定，付某某应履行工程结算和资金收回的义务，还应履行向周某某支付某程结算款的义务，原判判令付某某向周某某支付某程结算款是正确的，但原判适用《中华人民共和国合同法》第一百零六条、第一百一十一条错误，应予纠正。
三、原审法院的审判程序是否合法。一审法院要求付某某在休庭后两个星期内补充提供证据，但付某某并未按规定提交，一审法院没有必要再进行第二次开庭审理，该不利后果应由付某某自己承担。本案虽涉及到湘潭市大同世界工程有限公司，但从双方争议的焦点看，湘潭市大同世界工程有限公司在本案中并不属于必须到庭进行诉讼的当事人，付某某认为应通知其作为第三人参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判适用法律错误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第X号民事判决；
二、由上诉人付某某支付某上诉人周某某工程结算款
x.34元（限在本判决生效之日起十日内付某）。
如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费400元，二审案件受理费290元，由上诉人付某某负担552元，被上诉人周某某负担138元。
本判决为终审判决。
审判长张雪强
审判员任莉
审判员李星
二OO九年四月二十八日
代理书记员谭明明
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