请求权概念辨析（上）

　　摘要：请求权概念是民法中一个重要的概念。其在产生之初便兼具实体法和程序法上的意义，为其日后使用上的混乱埋下了伏笔。不同学派对请求权概念的解读使其含义难以把握。请求权概念的类型化不仅没有使抽象的概念具体化，反而使其愈发难以理解。上述状况造成了请求权概念在使用中的混乱，使得学者对请求权概念本身提出了质疑。

　　关键词：请求权 请求权概念的类型化

　　请求权是民法中一个极为重要的概念。有学者考察，请求权概念的使用主要集中在四个领域：一是在民法基础理论领域，请求权作为权利分类的一种类型出现；二是在债权的效力领域，关于请求权与债权的请求力的关系；三是在物权法的领域，对物上请求权的认识问题；四是在责任竞合的研究领域，对请求权竞合理论的争论。[1]因此，请求权概念是一个贯穿于民法总论（关于权利的分类）、分论（涉及债权、物权等），并与民事诉讼法（如责任竞合问题）发生联系的概念，同时也是一个容易引起诸多歧义的一个概念，因为在这四个领域中，对请求权概念都有不同的理解和争论。比如，债权是否等于请求权？物上请求权是属于物权的范畴，还是属于侵权法的范畴？请求权作为诉讼标的与请求权竞合论的矛盾如何解决？诸如此类的问题，不仅学术界争论不休，审判实务中也存在诸多争议。在审判实务中，以请求权为基础之分析方法是法官审理案件的基本思维方式，学术上对请求权使用的混乱也影响了法官的思维，表现在对物权请求权的理解、请求权竞合等问题的处理上。因此，对请求权概念进行研究就具有了重要的理论与实践意义。

一 请求权概念产生的历史及其本原意义

　　（一）请求权概念产生的历史

　　从历史上来说，请求权概念产生于德国。在罗马法时代，事实与规范尚未分开，是诉讼创造权利，而不是先有权利，再依据权利起诉。这种通过诉权形成法的事实，使得诉权本身就是实体权利的表现，而诉权又是通过诉讼来表现的。[2]所以，在罗马法中，actio既表示诉权，也表示诉或诉讼，还意味着实体权利。在十四、十五世纪，罗马法逐渐为德国继受，诉权（actio）制度也传入德国。

　　在罗马法诉权制度传入德国的过程中，德国社会生活日趋复杂，事实与规范不分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状，于是，诉权日益实体法化，诉讼法逐渐脱离实体法而独立存在。1856 年，德国学者温德沙伊德（windscheid）在《从现代观点看罗马法的诉权》一书中提出了请求权的概念，他认为罗马法是审判保护产生权利，而在现代法意识中，权利是本原，对权利的审判保护则是结果，于是将罗马法中的actio分解为请求权与诉权。利用请求权的概念，他将实体法上的内容自actio中分离出来，并把剩下的部分划归诉讼法。实体法与诉讼法、请求权与诉权实现了分离。此后，德国学者赫尔维格将诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念区别开来。认为实体法上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求权，则是原告在诉讼程序中所提出的权利主张。原告须将实体法上的权利或法律关系具体和特定，方能成为法院的审理对象。至此，请求权概念进入民法理论。1900年《德国民法典》第194条第1款规定：要求他人作为或不作为的权利（请求权）的，因时效而消灭。请求权概念得到了法律的确认。[3]

　　（二） 请求权概念的本原意义和功能

　　从历史上看，《德国民法典》的规定正是接受了温德沙伊德的思想。温德沙伊德创建这一概念的目的是借助于请求权的概念以便将罗马法和旧的普通法中属于程序法概念的诉权移植到实体私法中，使之成为私法的实体法的一部分，以便为程序上的保护提供基础，使其在程序上成为可能。因为根据温德沙伊德的观点，私法上的权利是基础性的权利，是第一位的，而通过诉讼程序予以实现的可能性则是第二位的。诉讼程序的任务在于，当实体法权利受到侵害或引起争议时，通过诉讼确认这个权利，使它得以实现。但是，为了借助于给付之诉贯彻其请求权，原告必须有一个实体法上的请求权，以证明其诉讼上的请求是有根据的。所以，民法典必须从实体法的角度规定请求权的概念，以便使当事人为自己的诉讼找到一个实体法上的基础。[4]德国法学家拉伦茨认为，“如果《德国民法典》的起草者们所意味的请求权包括了一个通过要求连续性的诉讼来实现这个权利的可能性的话，那么，这个由实体权利产生的可能性就不能和公法上针对国家而要求法律保护的权利，以及基于与请求权相应的法院的判决之上的权利即要求司法保护的请求权相混淆。”“温德沙伊德的观点是，请求权表示的是实体法的权利，这个权利可以在司法程序以外得到实行（比如，通过抵销），可以通过当事人自愿履行，在许多情况下还可以被转让和免除。”[5]由此可见，请求权本原的意义在于为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求司法保护的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。正是由于请求权概念在产生之初便具有了实体法和程序法上的意义，为后世使用上的混乱埋下了伏笔。

二 请求权概念的多重含义

　　请求权概念在《德国民法典》中确立之后，由于《德国民法典》的巨大影响力，许多大陆法系国家和地区也引入了这个概念，如日本，我国台湾等。请求权概念的含义究竟是什么，也成为许多学者的兴趣所在。但是要弄清楚请求权概念的含义并不是一件容易的事情，因为不同的学派对其有不同的理解。

　　（一）请求权概念的含义——从概念法学和法学方法论的角度

　　在对请求权概念的含义进行研究时，学者多少都受到了概念法学的影响。概念法学尽管受到了诸多批判，但在理解概念的含义上，概念法学的方法仍有不可替代的作用。因为在学术体系中，概念有着基础性的作用。

　　1、概念的形成及其在体系中的重要性

　　拉伦茨认为，发现个别法规范之间，以及法规范与法秩序主导原则间的意义脉络，并且以概观的方式或者说以体系的方式将之表现出来，是法学最重要的任务之一。[6]学术性体系的任务在于将内存于法秩序中的意义脉络显现出来，并加以描述。而建构规定功能的概念并将之整理为体系，将有助于该任务的完成。拉伦茨把民法的体系分为外部的体系和内部的体系。外部体系是由抽象概念建构起来的。概念是自客体分离、抽象化以后，以其一般化的形式，个别孤立于其它要素及客体之外的诸要素。要选择何种要素以定义抽象概念，主要取决于学术形成概念时所追求的目的。将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，用清晰明了的方式予以归类，并用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上相同者同样的法律效果，正是法律的任务所在。

　　一般来说，概念的生成是采取“提取公因式”的方法建构起来的，[7]即将客体中的共同要素抽取出来，而舍弃个性的要素。通过这种方法，就生成了概念。但在概念之上，通过提取共同的要素，仍可生成上位的概念，越往上，概念越抽象，其内涵也越空洞。

　　2、从概念法学角度对请求权概念的理解

　　对概念法学家来说，请求权概念是民法体系的一部分，它的产生是“提取公因式”的结果。但正如前文指出的，从历史上来说，请求权概念在产生之初并不符合概念生成的一般方法，因为它并非是抽象出来的，而是建构起来的。但这并不妨碍概念法学家从概念法学的角度对其进行解读。他们认为，请求权概念是一个高度抽象的概念，它表面上看是从“actio”中剥离而来，实际上仍然是“提取公因式”之后的结果。即将当事人根据实体法律请求保护的所有的权利抽象后称之为“请求权”，它是一种抽象的权利，只有在运用于具体的场合时，它才还原为具体的请求权。举个通俗的例子，当我们说“花朵” 这个概念时，它并不指称具体的某一朵花，当我们说“桃花”时，它就具体化了。

　　总之，根据概念法学的观点，请求权可以分为“具体的请求权”和“抽象的请求权”。具体的请求权是基于一定的法律基础而产生，而抽象的请求权又是基于具体的请求权而产生。当然，按照黑格尔的观点，抽象的概念也并非没有“具体”内容。因为只有如此，此抽象概念才能和彼抽象概念区分开。[8]

　　（二）请求权概念的含义——其它学派对请求权概念的理解

　　1、从自然法学的角度来说，[9]现代请求权的概念源于十七、八世纪自然法学派所倡导的权利理论。自然法学派认为，在自然状态下，每个人都拥有权利，即生命权、健康权以及自由，所以，每个人都是平等的，所谓的权利就是“要求相对人或者第三人履行义务的力”，在自然法学派看来，权利是精神的力，这种力并不表现为现实的拘束，而是存在于人们内心的约束。当国家产生后，这种力遭到破坏时，受害人有权请求国家强制力的保护，但是这种请求权“是基于对第一次的、精神的力的违反而被运用的权利，是第二次的、恢复性的权利 ”，自然法学派认为第二次的权利是超越自然法则之上的权利。自然法学的思想对法学的发展影响深远，在后面对请求权所做的分类中，我们还可以看到这种影响。

　　2、在分析法学派看来，[10]请求权的概念等同于狭义的权利概念。其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念，是一种无形的规范关系，在实践中，它往往通过拥有（狭义）权利的一方法律主体的请求行为表现出来，所以，在法学史上，法学家通过“请求”这一形象的概念来把握（狭义）的权利概念。例如，在英美法系，法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”的概念来表示狭义的权利概念。但是，严格说来，用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。[11]

　　另外，温德沙伊德是后期历史法学派的代表，[12]因此，请求权概念的含义中当然少不了历史法学的内涵，从请求权概念产生的历史也可以看出这一点。如此看来，请求权概念中包含了历史法学、自然法学、分析法学、概念法学等因素。一个法学概念包含有如此丰富之内涵，或者说可以从如此多的角度进行解读，令人产生困惑就毫不奇怪了。如今，通说将请求权的含义界定为 “请求他人为或不为一定的行为”，其实这个定义仅仅是从权利的本质的角度所下的定义，它只是反映了分析法学派的观点。因此，这个看似简单明了的定义是难以承载厚重的历史的，概念的简单和抽象与历史的丰富多彩之间形成了一道难以逾越的鸿沟。

三 请求权概念的类型化分析

　　拉伦茨认为， “当抽象的、一般的概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先想到的补助思考形式是类型”。类型化思考一开始与概念的形成并无不同，也要从具体的事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予其名称。抽象的概念是抛弃个性，只保留最一般的特征，而类型并不完全抛弃个性，并利用这些个性要素来描述类型。故类型应处于直观地把握与抽象的概念之间。然而，类型并非完全从经验中来，还有逻辑的理念类型和规范的理念类型。这些类型并非现实的反映，而是应努力追求的模范或目标。由于请求权概念的含义难以把握，许多学者便从请求权概念的类型上进行了研究。

　　（一）根据请求权基础权利的不同，将请求权分为债权上请求权、物权上请求权、准物权上请求权、知识产权上请求权、人格权上请求权和身份权上请求权等。王泽鉴先生认为，当事人得主张的请求权，依其内容，可分为六类：（1）契约上给付请求权。（2）返还请求权；（3）损害赔偿请求权；（4）补偿及求偿请求权；（5）支出费用偿还请求权；（6）不作为请求权。[13]笔者认为，这种划分是一种经验类型之划分。

　　（二） 应然性请求权和实然性请求权

　　根据拉伦茨对类型的分类，这应当是一种逻辑的理念类型。应然性的请求权表现为一种静态的权利，体现着某种利益，它与所有的权利一样标志着人们对某种事物的尊重和认可，是与权利理论中的第一性的权利相对应的 .应然性之请求权的效力是不完全的，仅仅表现为“给付授予力”，作为权利的主体，可以接受义务人的义务履行的结果，而请求权中的“给付请求力”和“保护请求力”只是起到威慑的作用，是“隐而不现”的。而实然性的请求权是任何第三人都应该承认被法律所规范的生活关系（法律关系），并负有使该法律关系不受到侵害的义务。实然性之请求权是具有完全效力的请求权，它不仅具有应然性之请求权所拥有的“给付授予力”，还具有“给付请求力”和“保护请求力”，实然性之请求权的行使必然在法律上有相应的法律后果，这样才能完成其弥补因权利受到侵害所遭到的利益损失之使命。[14]

　　梅迪库斯认为，请求权具有双重含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，当事人可以“请求”这种给付，但他实际上能否获得其希望的给付，属于另外一回事。《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项规定，诉状中必须对“所提出的请求权”的理由作出说明，即是此种意义上的请求权。第二层含义上的请求权以存在一项实体法依据的请求权为前提。《德国民法典》第194条第1款将请求权定义为“要求他人为或不为一定行为的权利”，就是此种含义上的请求权。[15] 笔者理解这双重含义是与“应然”和“实然”的划分相一致的。

　　（二）“权能性请求权” 和“救济性请求权”

　　所谓“权能”，是指权利的具体作用或实现的方式而言，是权利的具体内容。[16]正是由于权能是指权利的作用、内容，又因为“请求权能”是民事权利所包括的一项重要权能，故民法理论上根据权利的作用对其进行的分类中自然包括了请求权。因此，权能性请求权是指主体基于对基础性权利的享有而得以请求他人为或不为一定行为的权能。权能性请求权仅仅限于基础性权利的请求权能，而救济权所包括的请求权能，如作为一种救济权的物上请求权所包括的停止侵害请求权、消除危险请求权、返还财产请求权等不在此列。权能性请求权的实现有赖于特定义务主体对义务的履行，故其在法律关系中与义务相对应。[17]

　　一般认为，基础性权利是以自身实现为目的的权利，救济权则是以消除因基础性权利受到侵害或危险而产生的不法或不公平状态为目的，旨在恢复其正常状态的一类实体权利。它基于基础性权利被侵害或遭到危险的事实而发生，因而是派生的权利，其效力目的在于援助受害权利，以助其恢复。[18]当基础性权利受到侵害而随之产生救济性请求权的同时，还由于侵权者违反了法定的或约定的义务而产生了其所应承担的相应的法律后果，即民事法律责任。因此，救济性请求权与法律责任相对应。

　　有的学者将请求权区分为原权利的请求权和救济权的请求权。[19]大致和权能性请求权和救济性请求权之划分相同。这种观点认为， 以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权（又称原权利）与救济权。 “因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原 来之权利则谓之为原权。”[20]救济权是原权利的继续，因此救济权还需要通过请求权实现。

　　（三）独立请求权和非独立请求权

　　拉伦茨认为，请求权有独立请求权和非独立请求权之分。独立请求权自身就具有一定的意义，它不依赖于在它之前就已存在的、它为之服务的权利，而单独的存在。它具有独立的经济价值，本身就属于一种权利。这些独立的请求权有：债权、亲属法中的扶养请求权。这些请求权一般是可以独立转让的。与此相反，非独立请求权则是为实现其它的权利服务的，这些权利是绝对权、人格权、人身亲属权、支配权或无体财产权；非独立请求权具有一种服务功能。[21]

　　（四）实体法上的请求权和程序法上的请求权

　　从请求权概念的历史来源来说，请求权可以分为实体法上的请求权和诉讼法上的请求权，或者说私法上的请求权和公法上的请求权。实体法上的请求权是指要求他人为或不为一定行为的权利，这样一种请求权以存在一项实体法上为依据的请求权为前提。而程序法上的请求权是旨在获得某种特定的给付的要求，他人可能请求这种给付，至于他人实际上能否获得这种结果，则是另一回事。

　　这两种请求权具有先后顺序。诉讼法上的请求权以实体法上的请求权为基础。当事人首先可以基于实体法律行使私法上的请求权，要求对方为或不为一定的行为。此时，诉讼法上的请求权处于引而不发的状态，并作为后盾和保障的作用而存在。一方面，请求权作为一种权利而存在。请求权不仅作为一种类型在民法总论中进行论述，也作为一种实体权利的指称在民法分论中得到使用。

　　笔者认为，与请求权概念的高度抽象相比，请求权的类型似乎更加具体和明确，但从现有的类型划分来看，请求权概念飘忽于应然与实然、程序与实体之间，时而呈现为静态，表现为蓄势待发和温和的一面，时而表现为动态，显示出攻击力和阳刚之气，有时独立，而有时又须依附于他权利，如此变化莫测，使学者如坠云雾之中。这样的类型划分与其说有助于抽象概念的具体化，不如说使请求权概念成了无处不在、无所不能的“精灵”，抽象的概念越发抽象和难以把握了。

　　[1] 张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载于《法学家》，2002年第2期，第59－64页。

　　[2] 「意」彼得罗·彭梵得著 黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年第一版，第86页。

　　[3] 段厚省著：《请求权竞合与诉讼标的理论研究》，中国社会科学院法学所博士后研究工作报告，2004年8月，第5页。

　　[4]「德」卡尔· 拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社，第323－324页。

　　[5]「德」卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社，第246页。

　　[6] 「德」卡尔·拉伦茨著，陈爱娥 译：《法学方法论》，五南图书出版公司，1992年版，第356页。

　　[7] “提取公因式”也可称为“放置于括号之前”，其原为数学用语，表示将两个或两个以上多项式中所共同的因式提取到括号外面来。后移植到法律领域，现已成为法典编纂的重要原则。「德」迪特尔·梅迪库斯著，杜景林 卢湛译：《德国债法总论》，法律出版社，2004年版，第7页。

　　[8] 「德」卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司，1992年版，第376页。

　　[9] 简单来说，自然法学主张“法外有法”，即在实证法之上有一个应然性的法律，它重在强调法的应然性价值。对各种法学流派的解释参考了周旺生编著的《法理学》（内部教材）。

　　[10] 分析法学派主张以实证法的材料为根据，试图通过对实在法作种种分析特别是概念分析、语言分析而阐述和解决法的问题。

　　[11] 王涌：《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》，载于《北大法律评论》1999 第一卷 第二辑，第85页。

　　[12] 历史法学派强调法是民族精神或历史传统的自然演化的结果，它以保守为重要特征，对抗古典自然法学派和反对社会革新。

　　[13] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，2001年版，第68页。

　　[14]参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载于《法学家》，2002年第2期。

　　[15] 「德」迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2001年版，第67页。

　　[16] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年版，第137页。

　　[17] 参见周辉斌、宋旭明：《请求权概念与性质辨析》，载于《时代法学》，2003年第1期。

　　[18]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年版，第150页。

　　[19] 参见魏振瀛：《请求权的性质与体系》，2005年7月15日，www. civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8017。

　　[20] 参见李宜琛：《民法总则》，台湾中正书局1952年版，第48页。

　　[21] 「德」卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社，第325页。

　　王少禹