请求权概念辨析（下）

四 请求权概念在使用中引发的争论

　　由于请求权概念的复杂性，在实践中引起了许多争论，下面笔者对这些争论的问题简要作一讨论。

　　（一）关于请求权与债权的关系

　　通说认为，请求权是“请求他人为或不为一定行为的权利”，这种定义是民事权利中“请求权”的定义。在民法总论中，民事权利依其作用，被划分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。在这一体系中，请求权是作为权利的一种重要类型出现的，它被定义为“权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。”[1]而在民法上，债权也被定义为“债权人请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利”，[2]与请求权的概念几乎一样。于是，有人就认为请求权就是债权，债权就是请求权。笔者认为，可以从两种意义上来理解请求权与债权的关系：

　　1、在请求权的本原意义上，即请求权是“请求公权力保护的权利”，此时的请求权是程序意义上的请求权。它的作用在于民法体系的建构上。它在实体法和程序法之间架起了一座“概念”的桥梁，有了这个概念以后，可以统一将当事人通过诉讼请求法律保护的权利称之为“请求权”，那么，接下来的工作便是寻找请求权的基础，而债权就是这样一个基础。因此，说债权等于请求权，实际上是将抽象的请求权与具体的请求权发生了混淆。

　　2、在实体法意义上，请求权是“请求他人为或不为一定行为的权利”，在此种意义上，债权是一种典型的请求权，因为债权的主要权能就是请求他人为或不为一定的行为。当然，这是传统的观点，现在许多学者认为债权最主要的权能是接受给付，而非向他人发出请求，关于此点下文还将论及。

　　（二）关于物上请求权的性质

　　物权请求权是基于物权而产生的请求权，是指当物权的园满状态受到妨害或者有受到妨害之虞时物权人为回复其物权圆满状态，请求妨害人为或不为一定行为的权利。这种请求权与债权请求权有所不同，它所指向的客体是物权人的权利所指向的客体，它对所要维护的物权有辅助性和附从性，是一种附属性的权利。物权请求权由一系列权利组合而成，包括返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等。对物上请求权性质的争论主要在于，物上请求权是基于物权的效力，从而在物权法中加以规定，还是基于侵权产生的请求权，从而规定在侵权法中。此处问题的关键还在于物权请求权的性质究竟是什么。

　　笔者认为，从一般意义上来说，当物权受到侵害时，存在三个请求权。一、基于物权自身的请求权，因为物权是权利的一种，而权利本身就有请求的权能，这是分析法学派的观点。温德沙伊德就曾将所有权定义为“对万人的请求权”，就上文对请求权的概念和类型的研究来看，这种请求权是存在的；二、基于物权的非独立的请求权。拉伦茨认为，非独立请求权是指权利受到侵犯时才产生的请求权，如所有权、人格权等，因此，物权请求权就是一种非独立的请求权。他认为，物权是针对所有人的权利，因此，它不受时效的限制，而请求权是针对特定人的权利，因此受时效的限制。物权请求权只有在物权受到侵害时才能发生，因此它是非独立的请求权，不能独立转让。[3]三、侵权法上的请求权。对他人财产的损害是一种侵权行为，受害人可以根据侵权法请求赔偿，当然享有请求权。现在学界对物权请求权性质的争论主要是在后两种意义上发生的。但笔者也注意到，有的学者主张物权请求权是非独立请求权的学者认为该请求权不受时效的限制，这实际上又与第一种意义上的请求权弄混了。[4]另外，在物品为他人侵占之场合，尚可能发生不当得利请求权。如此数个请求权的存在，均不能说没有道理。笔者注意到，在《中华人民共和国物权法（草案）》第三章“物权的保护”中，规定了物权受侵害时，在一些情况下可基于物权自身的效力请求保护，[5]在一些情况下可运用侵权法律制度来请求保护，[6]也可以根据权利被侵害的情形合并适用。看来，立法并未过多考虑学术上的争论，而是根据实践的需要，灵活采用物权制度保护或者侵权法律制度的保护。物权请求权的性质究竟是什么似乎并不太重要。

　　（三）在请求权竞合的情形

　　从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致的两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。[7]民法系以权利为中心，而其表现于外部之作用，主要为请求权，故可从请求权方面加以观察。[8]所谓请求权竞合，是指一个自然的事件，符合不同的请求权的法律构成要件，产生不同的请求权，这些请求权的法律效果在给付的目的、内容上为同一，因此，由同一生活事实所引发的数个请求权之间在发生及存续上虽得以并存，但在其中一请求权获得满足时，其余请求权应归于消灭。

　　根据传统的理论，产生请求权竞合现象的根本原因，实际上是大陆法系规范出发型的诉讼传统。自从罗马法时代，在长期私权保护说的诉讼目的下，大陆法系形成了规范出发型的诉讼传统。依该传统，原告起诉，须有实体法律规范上的依据，法院判决也须依据实体法律规范作出。[9]在请求权竞合领域请求权概念存在的问题是，因竞合而产生的多个请求权与诉的标的理论之间的矛盾如何解决。传统的诉讼标的理论被界定为处于争议之中的“实体法律关系”，并以实体法中的请求权为识别诉讼标的的同一性标准。[10]请求权规范竞合论试图解决这个问题，却又制造出了一个“综合性请求权”的概念。本来一项法律事实符合一个规范要件时，产生一个请求权，但请求权规范竞合论主张一个请求权可以有多个法律基础，即存在一个“综合性的请求权”，因此这一主张也受到了学者的诸多批评。[11]

　　另外，在使用请求权的概念时，“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为：如果某人有请求权就意味着他有实施“请求”这一行为的权利，从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。但是，在许多情形下，某人不具有请求权，但不能据此否认他的“请求的自由”。[12]

五 对请求权概念的质疑

　　请求权概念的不确定性及其引发的诸多争论，使一些学者对请求权概念本身产生了疑问。从请求权概念产生的历史可以看出，温德沙伊德认为请求权或权利的本质在于强制实现的可能性，司法保护要求权是权利存在的证明，从而诉权就是权利人基于私权自身的效力向国家提出的权利保护要求。如此一来，请求权就是一个在当事人之间、当事人与国家之间的三方关系上使用的概念。但这种使用究竟在法理上能否成立。已经有学者提出了疑问。[13]

　　（一）请求权在当事人之间的关系上

　　1、就请求权作为一种权利来说，请求权不符合权利的一般本质

　　现代法上，权利之本质应该是为权利人的行为提供合理依据，权利的存在则以一定的法律规范为其支持。而请求权缺乏此种证明方式，故并不符合权利的本质要求，请求权概念的采用还将与法律规范的逻辑结构相背离。

　　2、使权利得以实现的，不是请求权，而是义务的履行

　　权利一般均有义务相对应，以保证权利之实现，义务一般也是由法律明文予以规定的。使权利得以实现的，并非权利本身之效能，也并非权利人请求之结果，而是因为相对人义务之履行的结果。义务履行期限届至或条件成就，并不是使权利人取得请求权，而是义务人若不立即履行义务，即确定的引起责任的产生。因此，许多学者认为，债权最重要的本质在于给付受领权，至于请求权则不过是前一受领权附随的作用而已。

　　3、请求权概念的使用，在义务和责任之间，人为增加了一个环节

　　当事人如果不履行第一性的义务，接着将产生第二性的义务，即广义上的损害赔偿义务。中间无须权利人再作请求。就生活事实和司法实践来观察，均可得出这个结论。也就是说，当合同履行期届至时，权利人无须请求，义务人就须履行义务，权利人只需接受即可，义务人受法律规范的约束，而不是受权利人“请求”的约束。请求权在义务与责任之间人为增加了一个独立的环节，即第一性义务的违反并不立即招致否定性的评价，而仅是赋予权利人以请求权，在此一请求权不能得到满足时，方才产生诉权，再通过诉权，来强制义务人履行义务，诉权的产生，成为了对请求权的救济。

　　实际上，由权利自身产生一个请求权，是17、 18世纪注重权利观念的产物，而权利概念本身就带有浓厚的价值色彩。就理念的层面而言，它无疑是正确的。温德沙伊德受其影响，认为权利的本质是个人意思所能支配的范围，意思之所至，权利应随之变动，依此说，权利人的意思具有命令的或者规范设定的功能。因此，权利人之请求具有强加或确定义务的作用。但是，从解决实际问题的角度而言，此主张就值得商榷了。使权利得以实现的，是义务而非请求，义务是明确而具体的，它或者由双方约定，或者由法规予以明确规定。而权利的范围往往并不明确，因为权利终究是一个抽象的东西。[14]即使从权利中可以导出请求权，“请求”的内容仍然要以义务的内容为准。

　　（二）请求权在当事人与国家的关系上

　　权利的确立和权利的实现两个不同范畴的问题。权利的确立以事实和法律为依据，它可以在规范世界中很容易建立起来，但权利的实现则是一个很复杂的过程。除了以权利关系的有效存在为前提，还存在着实体法与程序法上的其它限制条件，如时效抗辩、诉讼要件等，权利能否实现还受到裁判者主观因素的影响。依照请求权的概念，请求权规定在实体法上，它首先表明一种实现的可能性，其次，它还有程序上的功能，即在程序上能以诉的方式行使及贯彻其权利。这里的逻辑是，有请求权，就一定能在诉讼上实现。因为请求权是蕴涵在权利自身的，权利本身就有一种法律上的力，它已经有了实现的可能性，然后，通过程序上的请求权，即“司法保护要求权”，权利得以真正实现，诉讼只不过是一个程序。权利确立——请求权——诉权——权利实现，这似乎是一个完美无缺的逻辑，然而，正如上文所言，权利的实现要看对方的义务能否成立，而不是看权利本身。虽然从理念上来说，权利依其自身就可实现，至少其自身就蕴涵着实现的可能性。但实际上，在笔者看来，从司法过程来说，对方是否负有义务才是权利能否实现的关键。现在，已有学者将请求权作为攻击和防御的手段，而不再作为诉的标的。[15]笔者认为这是十分正确的，如果将请求权作为诉的标的，而权利自身就包含着此种请求权，那么，对义务人的保护将十分不利。

　　笔者认为，请求权概念在产生之初是为了在实体法和程序法之间架构一座桥梁，因此，它同时具有实体法和程序法上的意义。但这为后来使用上的混乱埋下了伏笔。请求权概念在发展演变过程中，渗透了自然法学、分析法学、概念法学、历史法学等因素，概念的内涵逐渐变得模糊不清。对其进行的类型化分析不仅没有使其含义得以具体和明确，反而增加了理解上的困难。在运用请求权概念来解决实际问题时，也引发了诸多争论，概念自身的抽象和模糊使得实务中对其难以把握。通过对请求权概念自身的逻辑结构进行分析，更会对其存在的合理性产生怀疑。

　　拉伦茨指出，试图凭籍抽象概念建构一个封闭、无漏洞体系的理想，即使在概念法学鼎盛的时期也从未完全实现。[16]请求权作为民法体系建构的一个重要概念，自产生以来，受到了不同学术流派的青睐，在民法体系中可谓风光无限。然而，在风光背后，却是无休止的争论和疑惑。请求权概念不仅没有构建起来一个完美的体系，反而为学术界和实务界带来了许多烦恼，有一些学者已经提出了大胆的怀疑。笔者认为，造成这种局面的原因是多方面的，有学说与实践的固有矛盾，有体系自身的问题，更有传统与现代的冲突。笔者在本文中展示了请求权概念丰富多彩的一面，也对其使用中的混乱表示了担忧。值得注意的是，在民法典的制定过程中，有人对一些概念和术语的过于抽象提出了看法。笔者虽不赞同取消构建民法体系所必要的概念和术语，但也认为应尽量减少概念和术语的不确定性。因此，如何完善和改进请求权概念，以减少其理解和使用中的矛盾和混乱，应成为学界与实务界所关注的一个问题。

　　[1]江平、王家福总主编：《民商法学大辞书》，南京大学出版社1998年4月，第 102 页。

　　[2] 许多民法著作均作如此定义，见张广兴著《债法总论》，法律出版社，1997年版，第21页；张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第539页等。

　　[3]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社，第326页。

　　[4] 崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载于《法学》，2002年第11期，第41页。

　　[5] 《中华人民共和国物权法（草案）》第38、40、41条等。

　　[6] 《中华人民共和国物权法（草案）》第39、42条等。

　　[7] 吴庆宝：《论侵权责任与违约责任竞合的限制》，载于《商事审判热点难点研究》，人民法院出版社，2002年版，第85页。

　　[8] 王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，载于王泽鉴著《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社，1998年版，第371页。

　　[9]段厚省：《请求权竞合研究》，载于《法学评论》，2005年第2期，第158页。

　　[10]参见段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论研究》，中国社会科学院法学所博士后研究工作报告，2004年8月；章晓洪：《请求权竞合时诉讼标的识别标准新思考》，载于《浙江大学学报》，第34卷第6期。

　　[11]徐晓峰：《诉讼标的与请求权竞合理论》载于《法律科学》，2004年第1期，第60页。

　　[12]王涌：《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》，载于《北大法律评论》1999 第一卷 第二辑，第89页。

　　[13] 请参阅徐晓峰：《诉讼标的与请求权竞合理论》，载于《法律科学》，2004年第1期，第66－70页。

　　[14] 请参阅梅夏英：《从“权利”到“行为”》一文，载于《长江大学学报》（社会科学版），2005年第1期。

　　[15]参见段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论研究》，中国社会科学院法学所博士后研究工作报告，2004年8月。

　　[16] 「德」卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，五南图书出版公司，1992年版，第371页。

　　王少禹