完善我国的财产保全制度初探

    财产保全是指人民法院在诉讼开始后，或者在诉讼开始前，为保证将来判决的顺利执行，面对争议财产或与案件有关的财产，依法采取的各种强制性保护措施的总称。

    设立财产保全程序的目的是为了保证将来依法做的生效判决能够全面地、顺利地得到执行，从而维护生效判决的严肃性和权威性，真正地保护胜诉一方当事人的合法权益。财产保全程序对我国目前市场经济体制还不完善、信用意识缺乏的情况下，对防止诉争当事人恶意转移、藏匿、毁损或挥霍在其占有下的争议财产或有关财产，保护债权人的合法权益有着更为现实的意义，发挥着重要的作用。然而，我们也应看到，我国现在的财产保全程序在其制度的设计上还不尽合理，有很多亟需完善之处。本文结合我国民事审判方式改的有关理论与实践的问题，对此进行一些初步探讨，以期抛砖引玉。

    一、我国财产保全制度的现状

    根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。[i]

    （一）诉讼财产保全

    诉讼财产保全是指诉讼过程中，人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因，而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件，依另一方当事人申请或依职权面对诉争财产的扣押等保护性措施的总称。

    适用财产保全的条件

    1、适用诉讼财产保全制度须满足以下条件：

    第一，该案件须是具有财产给付内容的案件。不具有财产给付内容的案件，就不存在财产执行问题，因而也就没有适用财产保全的必要。只有有财产给付内容的案件，方有适用财产保全的可能。

    第二，须是由于当事人一方的行为或其他原因，使将来判决不能执行的案件。这里所说的“当事人一方的行为”，一般是指案件中的某方当事人出恶意而转移、变卖、挥霍、隐匿、毁损由其占有的诉争财产或与案件有关的财产。“其他原因”一般是指该财产由于其自身的特性等原因，而使争议的标的物毁坏或无法保存，如长期存放有可能变质、腐烂的食品等。总之，只要存在使日后的生效判决难以或不能执行的可能，就可以适用财产保全程序。

    第三，须由另一方当事人申请或由人民法院在必要时依职权主动启动诉讼保全程序。诉讼保全程序主要依另一方当事人的申请启动。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

    2、财产保全的对象与措施

    财产保全的对象一般限于请求的范围，或者与案件有关的财物。“限于请求范围”是指所保全的财物，应当在对象上或价值上与当事人的诉讼请求基本一致或相等，不能明显地超出诉讼请求的范围，以免对被申请人造成损失。“与案件有关的财物”是指与当事人的诉讼请求相牵连的财产，如与离婚的诉讼请求相牵连的夫妻共同财产等。

    财产保全中采取的措施，根据《民事诉讼法》第94条第一款的规定，包括查封、扣押、冻结或法律法规规定的其他方法。这里所说的“法律法规规定的其他方法”主要包括变卖财产、保存价款等。

    3、财产保全的过程

    人民法院在收到当事人的申请后，对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定；裁定采取财产保全措施的，应立即开始。

    《民事诉讼法》第95条规定，在财产保全开始执行后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产。人民法院裁定采取保全措施后，除做出保全措施的人民法院自行解除和上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。

    当事人对于财产保全的决定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

    对于债务人的财产不能满足保全措施请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定案外人不得对债务人清偿，该案外人对期到期债务没有异议并要求偿付的，有人民法院提存财物或价款。但是人民法院不应对其财产采取保全措施。

    （二）诉讼前财产保全

    诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前，在紧急情况下，经利害关系人的申请，并且提供了必要的担保的情况下，由人民法院采取的财产保全措施。

    1、适用诉前财产保全的条件

    由于诉前财产保全是适用于诉讼程序开始之前，即在当事人起诉与人民法院受理立案之前，因此诉前财产保全的适用条件更为严格，主要有以下几项：

    第一，必须情况紧急，如不立即采取保全措施将会使利害关系人的合法权益难以弥补的损害。

    第二，申请人必须同时提供担保，申请人必须同时提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

    第三，申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，否则人民法院应当解除财产保全。

    2、诉前财产保全的过程

    与诉讼财产保全相比，诉前财产保全的操作过程大致是相同的，但在以下几方面有其特殊性：

    第一，人民法院只能应利害关系的申请采取保全措施，而不能依职权采取保全措施。

    第二，应由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请。人民法院在受理申请人的申请后，应当按照诉前财产保全的金额并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取财产保全措施。

    第三，人民法院接受诉前财产保全的申请后，均须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

    二、对于完善我国财产保全程序的几点建议

    我国的财产保全程序对于保护当事人或利害关系人的合法权益，防止他方恶意地处分财产，进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而，随着我国市场经济体制的逐步完善，随着我国民事审判方式的改革的深入，随着民事诉讼法理论研究的深化，先行的诉讼保全程序暴露出了一些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序的功能的实现，亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

    （一）当事人主义与财产保全制度

    随着我国经济体制改革的深入、市场经济体制逐步完善，对于建立与其相适应的法律制度的要求也日益迫切。与此相适应，对程序法尤其是民事诉讼法的改革呼声日益高涨，正是在此背景下审判机关开始着手民事审判方式的改革。

    当前进行的民事审判方式改革从根本上讲，就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模样转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。[ii] 作为当事人主义的核心和基调是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为：第一，民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人，法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序。第二，法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的范围之外，主动收集证据。[iii]

    根据当事人主义的要求，财产保全程序的启动者和推进者是而且也只应该是案件当事人或者利害关系人；同时在此过程中应保持一种相应的超然的态度，不应越俎代庖。

    具体而言，当事人主义原则对于财产保全制度提出以下几方面的改进要求：

    1、财产保全只能应当事人或利害关系人的申请而启动；应当取消《民事诉讼法》第92条第一款规定中的“当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施”部分。

    对于是否要提起财产保全，是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权横的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时，他应当对于自己的选择承担相应的责任，即对因为错误的财产保全而给被申请人带来的损失承担相应的责任。

    法院或者法官作为诉争案件的裁判者，他是公平的象征，是程序性正义的实现者。[iv] 这就要求法院在诉讼中尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判，这违反了基本的程序合理性的要求。同时，由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务，必然降低了其自身的工作效率。最后，由法院启动财产保全，由产生由法院对它不当地洞财产保全而产生的法律后果承担责任问题，即承担国家赔偿的责任。可见，取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定，既是民事诉讼程序自身价值的要求，由可以提高诉讼的效率，还可以避免法院作为国家赔偿中的被告赔偿中的被告的尴尬局面。

    2、在当事人或利害关系人提供了担保时，人民法院应当根据当事人的申请，裁定对争议财产实行保全。即在当事人提供了担保时，人民法院在审查申请符合适用的形式条件时，应当而不是“可以”作出财产保全的裁定。

    这样规定，第一，是对当事人的处分权的充分肯定。当事人自由选择并承担相应的责任，作为法院，应当充分地尊重这种自由选择权。第二，因为当事人已提供了担保，所以就已不存在使被申请人所受损失无法赔偿问题。第三，有利于法院迅速地消除使判决不能执行或难以执行的危险，维护将来的生效判决的权威性，真正保护当事人的合法权利。

    （二）保全对象等方面的需完善之处

    除上述需完善之处外，由于我国诉讼保全程序的法律规定过于原则、抽象，在其具体内容上也不够全面，也需要在立法或司法实践中予以明确。

    1、保全的对象应包括行为。如前面所述，我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从其他国家的立法来看，保全的对象一般还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出了行为保全的申请，有人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲，对于一些以作为或不作为构成债的内容的，若要对其保全，就是以行为作为对象的保全。[v] 因此，在保全对象上有必要增加行为保全的内容。

    然而，需要指出的是，行为保全需要被申请人的配合为要件，当行为人不配合时，就又转化为一种金钱的赔偿关系，这又成为另一个正在争论中的问题。

    2、财产保全的措施应将“采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”改为“采取查封、扣押、冻结或者其他方法”。这是因为“法律规定的其他方法”范围过窄，不能满足现实生活不断丰富的需要。例如，现对于不动产的权属争议，查封的方法将会影响其使用价值的发挥，给社会带来负面影响，此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全，而这种方式是法律所未规定的方法。因此该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

    总之，我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和丰富不断地为其提供得以抽象的土壤，为其理论的完善提供了依据。

    注释

    [i] 有关财产保全制度的法律主要规定于：《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用

    〈中华人民共和国〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华

    人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》等。

    [ii] 各有关民事审判方式改革的具体内容参见《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若

    干规定》

    [iii] 有关民事诉讼模式的叫少与论述可参见张卫平《诉讼构架与程序》，第1——22页，清华大学出

    版社 2000年版。

    [iv] 季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》，1993年第1期。

    [v] 齐树法主编：《民事程序法》，厦门大学出版社 1998年版，第145页

 史飚