法律行为制度构造与民法典的制定

发布日期：2004-08-11 文章来源：互联网

　　虽然我国目前的民法学研究取得了相当的成绩，但是基础理论方面的研究仍然很薄弱，在法律行为理论方面尤其是这样。尤其是作为民法学的核心理论的法律行为，在我国的研究尤其薄弱。绝大多数流行的民法学教科书中采用的法律行为理论还基本是前苏联的那一套，个别教科书虽然不同于前苏联法学理论的著述，但是却采纳了不能彻底承认法律行为理论的立法学说。鉴于该理论在民法立法以及学说中的核心地位，我们必须痛下决心在这一领域进行彻底更新。

　　一、法律行为理论在我国

　　大家都知道，法律行为制度是民法最基本的制度。民法的核心制度是民事权利制度，而民事权利制度，除了要规定基本的权利类型以外，还要规定这些权利如何取得、如何转让、如何消灭的制度，否则民法作为权利立法的目的还是达不到。民法上的权利，如果只是自己持有，不发生转让，不发生变更，它们的意义也显示不出来。因为不通过市场的比较，权利的价值难以表现出来。从法律上看，民事权利的取得与变更，有一个法律上的原因或者动力的问题。一般认为这种原因有四种：公共权力（包括立法、法院判决、行政指令等）决定、自然事件、人的事实行为、法律行为。其中法律行为就是民事权利发生变动最常见、最重要、最根本的原因和动力。所以，法律行为制度是民法的核心制度之一。

　　在市场经济民法立法中，法律行为制度，不论立法是否明确承认它，它都是民法的核心。在创立这一概念和制度的德意志法系，法律行为理论是民法学的核心。英国人迈特兰说，法律行为理论是大陆法系理念法学、科学法学发展的顶峰。我国近代民法，从概念体系到制度体系从一开始就是以德意志法系模式为基础建立起来的，这种情况到现在没有改变，因此法律行为理论对我们中国人显得十分重要。然而法律行为理论在德国产生后，经过什么样的渠道传到我们中国，在传递的过程中发生了那些变化？现在人们对它是如何理解的？这个理论现在又有什么发展？这都是我们应该研究的问题。

　　简单地说，法律行为传到中国有三个渠道。第一个渠道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的理论传入中国，所以我国近代立法一开始就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理论，基本上没有改变该理论在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿（即后来颁布法典的底稿）为样板，虽然具体制度建设方面融入不少中国特色的东西，但是法律行为理论基本上彻底采纳。当时我国民法典的主要起草人基本上都有学习和研究德国民法的经历，而学术界的大力参与，保障了这部立法的质量。现在看，这部立法的学术水平和实践水平都是很高的，是我们中华民族民法学发展上的骄傲。对此，我们看看还在台湾生效的民法典的有关内容，就能清楚地掌握。

　　引进法律行为理论的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的基本概念体系也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照计划经济的需要，而且是处于政治的目的，对整个法学基本理论和制度进行了彻底改造，所以前苏联的法学已经脱离了人类历史发展的正常轨道。为了贯彻计划经济，前苏联人将民法作为改造的中心，而作为市场经济立法核心的法律行为理论当然被放弃了。这一改造的结果，是否定了法律行为理论的基石-私法自治或者意思自治原则，极大地压缩了民众按照自己的意愿建立权利义务关系的空间。这种改造对法律行为理论造成根本的破坏，因为，法律行为理论的基本出发点正是意思自治原则，法律建立法律行为制度的目的，就是承认和保护民众具有按照自己的意愿建立和变更涉及自身生存与发展的法律关系。前苏联人的这种改造导致民法学整体的癌变，它的基本概念到逻辑体系虽然从语词上看还是大陆法系的，但是本质却与传统民法背道而驰。比如过去人们找对象都要向组织汇报，结婚都要斗私批修一样，在这种纯粹应该由个人感情决定的领域，都深深地渗透了政治上的压力，其他领域更是这样。对于国计民生有重要影响的民事行为，比如订立合同等，更是为公共权力所控制。现在看大家觉得这很荒谬，但是过去几十年就是这么做的。甚至到现在这种现象还有残余，比如离婚要经组织批准、由组织开介绍信的现象一直存在50多年，前两年才改变了。在这种情况下，从文字上看我们的民法承认了法律行为理论并建立相应的制度，但是实际上丧失了其本意。

　　第三个渠道就是改革开放之后，我们希望打破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和文化方面的联系，结果广泛引进了日本法学研究的成果，其中包括法律行为理论的研究成果。当时人们的外语能力普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在合同法立法时达到高潮。除了中国一些学者的推崇之外，日本学者自己对中国立法也表现出崇高热情，他们自费来中国，通过各种方式在合同立法中灌输他们的法律观念。我们中国人历来衷心感谢别人的帮助，但是这一次日本民法的引进可以说问题不少。比如现在引起很大争议的合同法第51条、第132条、第133条、第149条、第159条等，都渗透着日本民法学的影响。这些条文与买卖这种最典型的交易行为有关。在市场经济条件下，在物没有制造出来、当事人没有处分权的情况下，当事人可以先订立关于这些物的买卖合同的情形是很常见的，在法理上也是很正常的（下面我将仔细探讨这一方面的理论）。可是按照上述法律规定，这时的买卖合同要不然不能生效，要不然买受人不能主张出卖人的权利瑕疵责任。这些规定本来很有问题，可是主导立法的学者总是不顾法理和实践，以为能够自圆其说，所以到现在还在不断地自圆其说。可是建立在不讲法理基础上的理论，尽管为了自圆其说而搞得他们的理论越来越复杂，但是越说越不能自圆。日本民法从形式上看也属于德意志法系，但是恰恰在法律行为理论方面，却接受了基本上不承认法律行为理论法国法的制度。我妻荣先生曾经说过，没有在本质上继受德国民法是日本民法的一大失误，可惜木已成舟，难以改变。现在我国学者拾人牙慧，到目前尚不自觉。

　　从以上通过对法律行为理论进入我国的渠道的历史描述中，可以看出我国现在法律行为理论研究症结。本来我们中国人对该理论有很好的研究和立法，但是这些成果却因为历史变迁受到彻底的批判，因此这些成果只能存在台湾一地并在那里放射光芒；而在大陆这边，具有重大缺陷的前苏联引起的法学日本一部分学者的观点，却成为我们的“主流”。前苏联法学被当作社会主义法学的经典，可是他恰恰抽去了法律行为理论的精髓即意思自治；从日本引进的法律行为理论，恰恰是在基本上不承认该理论的法国民法法学的基础上建立起来的。我国目前一些被认为“主流”民法学关于法律行为理论的研究，基本上就是这个十分滑稽的样子。近年来我国一些学者开始介绍法律行为理论的真实状况，但是由于起步较晚，所以遇到相当限制。

　　二、法律行为理论的产生及其意义

　　（一）定义

　　法律行为以意思表示作为要素的人的行为，它在法律上的基本定位就是作为民事权利变动（包括权利设定、权利转移、权利变更和废止）的依据。它在整个法律体系中的重要地位可以通过如下逻辑得知：民法是权利法，权利必须要发生变动，而权利的变动必须由合法的根据-自然的事件和人的行为，人的行为之中有法律行为和事实行为。法律行为就是民事权利发生变动根据之一。

　　（二）中国必须建立法律行为制度吗

　　在法律行为制度建设上，尤其考虑到制订民法典的现实，我国民法首先要考虑的，就是民法典要不要建立法律行为制度。这个问题值得考虑。有一次哈佛大学法学院院长到我们法学所访问，他说民法中建立法律行为制度实在没有多大必要。因为在中国的法律中法律行为发挥的作用仅仅限制在合同法中，实际上就是一个要约承诺问题，因此法律行为制度要解决的问题，依靠要约承诺制度就可以解决。大陆法系国家，也不是都建立了法律行为制度，比如法国民法就没有采纳法律行为理论。在我国民法典立法的过程中也有些人认为，这个概念在世界上没有普遍性，在英文里找个比较精确的单词都没有，怎么翻译都不太精确，法语也是一样。既然这样，为什么我们还要这个概念和制度呢？

　　尽管如此，在中国民法学界绝大多数人支持这一理论，立法的基本趋势也是承认它。原因很清楚，法律行为理论是科学的。英美法系一些学者主张不建立法律行为制度，因为英美法的合同内容极其广泛，人身关系、财产关系都依据合同规则，而且所有的意思表示甚至单方意思表示都被成为合同。所以在英美法中形式上看没有法律行为制度，但是本质上还是存在的，所以英美法的许多学者都承认法律行为理论，并自觉应用这一理论的规则。但是在我国，因为法律上建立了人身关系与财产关系相区分的制度，在财产关系领域又建立了物权与债权相区分的制度，我国法律上的合同仅仅指债权关系领域里的合同，合同只是发生债的根据之一，因此我们立法上的合同是最狭义的。合同概念本来有狭义广义的区分，广义合同指一切基于当事人之间意思表示的协议，比如亲属法上的协议（婚约以及婚姻）、物权法上的协议（比如抵押合同等）、社团发起协议（公司发起合同、俱乐部发起合同等）等；而债权罚意义上的合同是十分狭义的合同，当然不能包括法律行为理论和制度的全部内容。如果在中国不承认法律行为理论并建立相应的制度，就会在中国产生将一切法律关系归纳入债权法律关系的后果。也正因为这样，我们必须在立法体例上明确建立法律行为制度。

　　（三）法律行为制度的构成

　　法律行为理论本质的是确立民事权利变动的正当性根据。法律行为理论的全部出发点，是探讨并确定当事人真实的意思表示。从这一点出发，法律行为理论将一个法律行为划分为三个组成部分：（1）效果意思；（2）行为意思；（3）表示行为。这三个组成部分的含义不一，在法律行为也就是意思表示中发挥的作用是不一样的，因此它们是不能互相代替的。

　　一些学者将动机也就是目的意思也当作法律行为的组成部分，但是大多数学者不这样认为。我本人也持反对态度。因为，动机本身不是法律行为的要素，它与当事人的法律关系的内容没有关系。动机也就是一般人所说目的意思，和效果意思严格来说还不太一样，效果意思对当事人的法律关系有决定作用，而动机没有。比如当事人之间订立了一个买卖木材的合同，但是购买人拿木材干什么的动机、以及出卖人用卖木材的钱做什么的动机，一般与当事人之间的法律关系无关。

　　通过这些概念的分析可以看出，法律行为理论能够把当事人之间的权利取得与消灭的变化确切的建立在当事人的内心真实意愿基础上。这样就符合了私法的本原，特别是贯彻了私法自治的原则。所以，这一理论提出后得到世界法律界的承认，因为他更加深入地揭示了私法与公法的区分，而且为调动民法上的人的创造精神起到了解放思想的作用。从这一点来看，也能说明法律行为制度不能被要约与承诺制度代替的原因。要约承诺理论实际上只是解决双方当事人协商一致的问题，它是否能清楚的表达意思表示的各要素，一个行为意思表示是否真实，意思是否能通过行为得到表达，像这样的逻辑分析在要约承诺理论中是看不出所来的。所以以要约承诺理论替代法律行为理论的观点是有缺陷的。

　　（四）法律行为的大体分类

　　法律行为作为民法权利取得以及变更的根据，从其对民事权利发生的作用看，所有的民事权利都缺少不了这一根据。所以说法律行为是民事权利变动的一般根据。根据法律行为涉及的民事权利，可以把法律行为首先区分为人身法律行为和财产法律行为，人身的法律行为，比如结婚、收养等；财产法上的行为有物权行为、债权行为，涉及到处分行为与负担行为的区分。根据法律行为的当事人，可以将法律行为区分为单方行为、双方行为、多方行为等。在这一切分类中，负担行为与处分行为的区分具有最基本、最重要的意思，这一点我在后面要详细谈到。也就是在这个问题上，我国民法学基本理论的研究呈现出十分落后的局面。

　　（五）法律行为理论的产生

　　法律行为理论是怎么产生的？大家都看了不少的书，像胡果、格劳修斯的创见、后来的潘德克吞法学的贡献、还有萨维尼的法学贡献，我想大家都了解很多了。在此我再简要介绍一下。

　　法律行为理论的产生，从根本上来说有两个根源，一个是欧洲文艺复兴时代产生的理性法学；另一个是潘德克顿法学。

　　理性法学（Vernunftsrecht）的产生，是当时著名的文艺复兴、宗教改革、继受罗马法三大事件的结果。这三大事件的英文字母都是以R（Renaissance， Reform of Religions， Rediscovery and Explanation of Roma Law）开头的，所以又称为“Three R movement”，“即三R运动”。这三R所引起的革命性后果，就是要对人际社会关系建立以至于发生各种变化的合理根源从新做出解释。在文艺复兴之前，人们对为什么会有权利、为什么要承担义务或责任，人们首先将其解释为神的意志。在人类的蒙昧时期，人们总是认为有一种很伟大神秘的力量在操纵着社会和自然，这种力量就是神。因此当时的人们不论做什么事，包括订合同、结婚等都要拜神，其目的在于使其行为获得正当性的支持。从而在一方义务不履行时，另一方当事人就可追究对方的责任。这种情况甚至在罗马法中还可以看到痕迹。这一时期的民法，具有附属于神法特征。

　　但到后来人们越来越发现神的力量并不管用，对神请求了半天，好人没得到保护，坏人也没有得到相应的惩罚。尤其哥伦布“发现”新大陆对于神无所不能的观念产生极大的打击，因为圣经上并没有记载美洲大陆和玛雅人、印加人，这样一来，神的强制力就在淡化。但是古代的人特别地讲原则，他们总要对自己的行为正当性找出合理的根据。因此法学上产生了权利义务正当性的新解释。这个解释就是按照人的社会性为依据，强调个人的意志就必须服从社会的意志，由社会最有资格的人认可人们行为的正当性，并追究违法者的责任。这种解释把个人权利义务都归结为社会利益的需要，而社会利益的最高代表、或者说最应该的代表，就是君主或者统治者，因此人们是把他们当作社会整体利益的代表来承认的。所以他们有权威，想怎么做就怎么做，最后形成极端君主统治制度。社会的个人可以说没有发挥自己独创精神的可能，也没有追求纯粹的“个人利益”的可能。因为个人的利益被社会彻底吸收了，个人行为的正当性以所谓的“社会利益”判断。这种情况在我国过去事实上也存在。比如曾经引进一个前苏联的观点，说家庭是社会的细胞，所以人离婚就意味着社会细胞分裂，社会秩序就被破坏了。因此中国长期以来有一个“离婚难”的问题，法院也好，领导也好，尽量不让人离婚，结果给许多人造成严重的痛苦，反而增加了社会的不稳定因素。其他的民事行为的正当性，更是要从这一方面来解释。这种逻辑最严重的问题，是个性的泯灭，社会文明不是进步了而实在是倒退了。

　　但是文艺复兴运动却带来了精神的解放。文艺复兴，从名义上看似乎是一场文化活动，但是它是一场真正的思想革命。因为文艺复兴所鼓吹的精神，是人性从附属于神的地位、从附属于君主的地位向独立人格的复兴，他以张扬人体美、自然美的方法，主张人是社会的主体或者本体，自然人的自然本性是社会性的基础，所以人应该从神和君主的统治下解放出来。所以文艺复兴也被称为人文主义革命、人本主义革命。在这场革命中人们重新思考了权利、自由、民主这些东西，这一思考产生了“理性法学”，即以人的基本属性为基础思考法律的正当性的法学理论，其基本的结论是只有符合“人性”的法律才是正当法律。这一观念最后对民法也产生了极大的作用，就是在民法上产生了“意思表示”理论，即只有符合当事人自己的内心真是心愿的法律关系结果，才是符合人性的学说。这些学说和理论首先发挥了解放思想的作用，它把个人放在法律的根本上，把个人的真实意思表示作为法律性质正当性的基石。这种解放思想的作用，是人类历史上最光辉的，实际上正是它造成了一次又一次工业革命，造成了人类物质文明和精神文明的极大发展。在此同时，宗教改革运动打破了罗马教廷对神权的垄断性解释，促进了思想的解放；而罗马法的重新解释，导致了民法社会的承认、民法社会的意思自治原则的承认、私权神圣的承认。“Three R movement”，最终导致近现代民法的产生，后来产生的民法理念和制度，都是这场革命的结果。民法上的法律行为理论和制度，就是将这些思想成就具体化为私法的规则而已，这种具体化的过程，是一个法学技术化的过程。目前我国有学者认为，德国法学的高涨意味着人性的压抑，认为法律行为理论是法学家书斋里的产物，这种观点显然不了解法律行为产生历史。

　　“3 R运动”在法学上最大的成就，就是理性法学。理性法学的基本特征，就是从人的理性出发建立民法一整套概念和体系。其最光辉的成就就是法律行为理论。在理性法学看来，一个人权利的获得、义务的承担到责任的追究，其根据只能是人自己本身的意愿即意思表示。只有符合自己意愿的义务承担才是合乎理性的，因此才是正当的；基于同样的理由来追究法律责任时也才是正当的。这就是“自己责任”理论的产生。从这一点我们就可以明白，为什么德国民法那么强调意思表示的真实性，并将其作为法律行为效力的根本依据。这些思想，都是革命性的。民法就是在这一点上高扬了人性，解放了人的思想。

　　当然，法律行为生效的一个基本前提就是人首先要平等，要有理性，否则人无法平等表达自己的意思。这样法律行为理论就给公法代表的公共权力系统提出了革命性的要求。

　　法律行为理论被立法采纳后，民法上的权利、义务，责任制度的建立才有了真正合理的基础。欧洲民法基本上都受到理性法学的影响，从文字上看，影响最大的最直接的是法国民法典。但是思考最深刻而且将其具体落实为民法具体制度的，是德国民法。

　　最初提出意思表示这一科学概念的是古斯塔夫。胡果，后来一大批法学家、思想家对为此做出了贡献。从我刚才的描述中可以看出，最初提出意思表示理论时，它并不完全是从民法的角度提出的，它首先是针对公共权力运用的正当性提出来的。康德说，一个人的意思如果要产生法律上的效果，首先他的意思必须是自由的。从这句话中大家可以看出，自由不是针对个人的，而是个人向整个社会发出的呐喊，要求公共权力能尊重个人的自由，个人能够拥有自由形成自己意志而且能够贯彻自己的意思的自由。后来德国一个比较著名的民事立法-巴伐利亚民法典首先采纳了意思表示这个概念。而在法律上首先采纳“法律行为”这个概念的，是1794年的普鲁士统一邦法。从该法的规定也可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先还是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。无论如何，法律行为理论就这样产生了。

　　法律行为理论的另一个根源是潘德克顿法学。这一法学科学，使得法律行为具体地成为民法科学的基础。

　　潘德克顿法学尤其是其创始人萨维尼，对法律行为理论的贡献是什么呢？我们都知道萨维尼是个罗马法学家，他强调倡导的历史法学派主张从罗马法中寻求私法即民法的本原。许多同学曾经问我，一个德国人为什么将罗马法当作本民族自己的法律？对于这个问题，我们了解一下欧洲的历史就会了解。1860年之前意大利中部一直到瑞士、波罗的海这一带都是日耳曼民族神圣罗马帝国的版图（但是主权在各邦国，而不在帝国），罗马法的发现实际上是在德意志民族神圣罗马帝国境内发现的；而德意志民族神圣罗马帝国一直宣称自己是罗马帝国的继承人，所以德国人从一开始就是将罗马法当作自己的法律来继承的。德意志神圣罗马帝国一直到1860年才解体，而萨维尼的活动时代，是1919年到1870年。所以萨维尼以及当时其他的德国人一直将罗马法当作自己的法律。

　　萨维尼对于法律行为理论的创造在于：他将法律行为具体地纳入到民法之中，使之成为真正的民法制度。萨维尼之前的法律行为理论有两个特征，（1）提出法律行为理论主要是为了向公法社会主张民法的作用空间，其基本要求是公法承认私法的基本原则；（2）在私法的意思表示和法律行为方面不划分具体地类型，只主张“泛意思表示”、“泛法律行为”，即只是一般地指出了民法权利和权利人自己的意思表示和行为之间的联系。

　　而萨维尼的贡献也正是在这两个领域里进行的。他不仅仅将意思表示、法律行为正式引入民法的范畴，而且从民事权利性质的差异，建立了民事权利和意思表示以及整个法律行为理论的内在联系。萨维尼指出，民法上的权利性质是不同的，有人身权利，有财产权利；而财产权利中又有请求权和支配权的基本区分。这些权利的性质是如此的不同，因此当事人追求的司法上的效果意思也是不同的；因为当事人追求的效果意思的不同，所以涉及不同民事权利的意思表示、法律行为也肯定是不同的，因此必须在不同的权利取得与消灭的根据方面，尤其是在法律行为方面做出清晰地划分，以明确不同的法律关系。正是这样，萨维尼提出了后来在民法学上发生重大影响的处分行为理论，我国一般称为物权行为理论（但是物权行为只是处分行为的一个主要的种类）。这一理论的提出，为民法上两种最基本的权利-请求权和支配权的变动确立了科学的根据，其中能够发生请求权的法律行为是负担行为，能够发生支配权效力的法律行为叫处分行为。对这一问题，我在下文中将仔细谈谈。

　　在萨维尼和潘德克顿法学之前，虽然意思表示理论和法律行为理论已经产生，但并没有从民法的角度清晰地确定某种法律行为与某种民事权利之间的联系。法理上只是泛泛的讲有个意思表示是权利变动的依据，但权利变动怎样与意思表示结合，与其他民事权利有什么关系，在萨维尼之前并不清楚。萨维尼之后的法律行为理论，这些问题都清晰了。

　　理性法学和潘德克吞法学对当代法律行为理论的确立发挥的作用都很大，但是角度不同。理性法学所发挥的作用，主要是从法律行为的角度证明了公法和私法的区分，确立了近代私法学课的基础；而潘德克顿法学的贡献在于从法学技术的角度使民事权利具体化、使得民事权利发生变动的根据具体化、使得民事法律关系具体化，从而建立了现代化的民法科学体系和制度体系。也就是说，潘德克顿法学确立了具体的民法权利及其法律根据之间的内在联系，从而进一步理清了不同质的法律关系，并使得法律关系理论成为科学。

　　（六）法律行为理论的意义

　　法律行为理论具有重大的意义，最重大的意义在于对民法上的权利的享有、义务的承担、责任的追究的正当性的解释。

　　首先，法律行为理论正确地揭示了民法上的权利根源，他要求立法尊重民事主体自己的选择权，而且保护民事主体按照自己的真实意愿进行的选择，这就为调动每个人的主动精神建立了根据。法律行为理论和制度是人文主义革命的结果，他首先的功绩是对人的解放。正是因为这样，这一制度的建立对于后来社会的物质文明和精神文明的发展发挥了极大的促进作用。

　　当然，在潘德克顿法学之后，法律行为制度才真正成为民法上的制度，因为立法不是革命的口号，它必须将自己的理念具体为法律制度。潘德克顿法学就是这样一种能够将法律行为理论的人文价值具体化为民法规范的科学。它直接的产物是民法理念进入民法制度，所以，在潘德克顿法学里，人们看不到激扬的革命口号，只是具体的制度。但是我们民法学家必须明白，立法和法学必须将理性演变成细致的规则，才能才社会最彻底的贯彻理性。因此立法必须如此，这是我们自己的工作语言。如果一个法学家因此而责备法律，那么这个法学家就有不懂自己的工作语言的嫌疑。

　　确实，在民法社会里要贯彻意思自治原则，权利的设定、取得，义务的承担，责任的追究的正当性根据，只能是当事人的在设定这一法律关系时意思表示的真实性。所以法律行为理论的基本制度，就是确定当事人意思表示的真实性。这是法律行为制度的基本内容。我们之所以要批评前苏联民法，因为正是在这一点上，前苏联的民法歪曲了法律行为理论。

　　其次，法律行为理论对整个民法的体系进行了更新，对现代民法体系做出了新的贡献。现在大家都说德意志民法体系比较科学、比较完善，就是在德意志法系民法把涉及到人身的法律关系、财产的法律关系区分开来，在财产法律关系中又将请求权、支配权的法律关系作了区分。最关键的是在权利的享有，权利的变动模式上做出了贡献，建立了科学、稳定的法律依据，这样使得各种民事权利制度最终臻于完善了。也正是因为如此，法律行为理论成为整个私法包括民法、商法的理论基础。

　　除此之外，法律行为理论还有一个很大的功绩，就是对现代公法理论的推动。法律行为理论提出来之后对公法理论也发生了极大的促进作用。比如征税这个最常见的公法行为，实际上现代公法里纳税人这个概念就是从法律行为理论里产生的。因为纳税的基本前提，是按照纳税人的意愿选择管理者，但管理人要按照纳税人的意思活动。从某种意义上来讲，就像我们雇个保姆一样（社会契约）；同时我们老百姓也必须按照这个契约关系，支付管理人的报酬及其活动经费，这就是纳税。有领导宣传说，税是国家确定的，让你交你就得交，你必须服从，这就是纳税意识。所以北京前几年派很多人在街上堵截自行车，强征自行车税，结果花的钱大大超过征来的税，这样做的目的，据说就是要培养老百姓的纳税意识。这种把纳税意识理解为领导怎么决定你就要老老实实服从观念，就是没有经过民法上的法律行为的精神改造的旧观念，是封建特色的。在法治国家里，纳税是老百姓固然的义务，但是纳税人有权利知道这个税具体干什么用了。强调培养老百姓的纳税意识就是服从意识，这样说老百姓更反感。这种官员就属于法盲系列。当然这跟今天要讲的没多大关系，我就不多说了。整个公法系统都是这样，比如说宪法、宪政制度都是从法律行为、意思表示理论中获得的精神，从这个意义上来讲，说民法是宪法的基本法是不过分的。

　　三、法律行为制度建立的前提条件

　　建立完善的法律行为制度，确实需要一些现实的条件。在我看来，这些条件至少应该有如下几点：

　　（一）法律政策要承认民间社会（civil society， private society）的存在，而且必须承认民间社会的独特性。

　　所谓民间社会，或者私的社会，就是只涉及个人利益、应该由社会的人自己决定各种关系的社会空间。和民间社会相对应的，为公共社会，即涉及公共利益、应该由社会的人全体或者大多数人共同决定其事务的社会空间。公共权力系统要承认有民间社会存在，民法上的人才可能实现意思自治。因此，法律政策承认民间社会的存在是建立法律行为制度中重要的前提条件。

　　民间社会在我国存在吗？可以说以前基本上不存在，而现在已经获得了极大的发展。二十五年前我当兵的时候，一个人要结婚必须要向组织汇报，你娶王姑娘可能允许，娶李姑娘就不允许，当时确实是这样。连这样一个纯粹涉及个人感情的事情公共权力都加以控制，其他的事情比如订立各种合同等就更是这样。一个人的一生都没有自己决定的机会，从小孩上学、幼儿园、小学、中学、大学到工作，一直到老都是由公共权力决定，一切都是分配的，个人只能是“一颗螺丝钉”，人家把你拧在什么地方，你就在哪里“闪闪发光”吧。从某种意义上来讲是国家从摇篮到坟墓都要将你管起来。这就是绝对公共权利社会，民间社会基本上被公共权力社会吸收。现在当然不一样了，别说谈恋爱婚姻没有人管，还有上幼儿园、中学、大学一直到老都要订合同，上学要交学费，工作要挣工资，到老要买养老保险。除了个人的生活之外，大量的合同政府和执政党都不负责了，不但不管了还将很多问题向社会上推。比如说国有企业，国家将国有企业推向市场，让企业自己做主。因此民间社会在我国实际上已经存在，而且获得了极大的发展。随着市场经济的发展，我国的民间社会肯定还会进一步发展。

　　民间社会产生后，民法的制定成为必然。我们既然承认了民间社会的现实性，也就承认了意思自治的客观基础，完善的法律行为制度的建立也就是必然的了。

　　对于民间社会的存在和发展，很多法律尤其是宪法，根本就没做出反应。对于民间社会或者民法社会产生这件大事，我国的法学研究，不论是公法学课还是私法学科基本上都没有探讨。这个问题实在是太大了。我国的宪法总是落后与改革的发展，基本上起不到前瞻性指导的作用，所以造成了许多违宪问题。在法治国家违宪是很严重的，在中国违宪却常常是合理的。

　　（二）承认并确立意思自治原则为民法的基本原则。

　　意思自治，或者私法自治的原则，指社会的个人事务由社会的人自己决定的原则。意思自治是民法制度的基础，也是法律行为制度充分发挥作用的基础。强调这个原则的基础作用在我国具有特别重要的意义。从前苏联法学引进的所谓经典社会主义法学，曾经对这一重要原则进行过十分不中肯的批判，现在我们的许多教科书以及民法学著作都不承认这一原则。但是，意思自治不论是作为政治制度文明的基础，还是在为民法制度文明的基础，在我国都是不能否定的。

　　意思自治首先在民法上是指当事人追求的意思，能产生法律上的后果。实际上意思自治首先是指私法领域里的自治，是民法向公共权力提出的要求。意思自治的空间在我们中国到底有多大，像意思形成的自由、意思决定的自由、意思表达的自由在中国到底有多大，我们的民法立法不能不考虑。现在的政治体制许可的当事人的意思自治到底有多大，这对法律行为制度发挥的作用是一个前提条件。

　　（三）社会经济的发展。

　　法律行为作为民事权利变动的根据，它的完善还必须依靠社会经济关系发展。在自然经济状态下，一个农民种二亩地，种出来不卖就自己吃，少量的交给国家，在这样一种经济状态下，意思自治发挥不了什么作用。有一次我在外地讲课，讲到法律行为理论，某地有个司法局长说，孙教授你讲的这个理论很好，就是没多大用，为什么呢？因为在我们这里农民特别讲诚信，用不着这么复杂的一个制度。比如我到街上买一头牛，五百块钱的价格，可是我只带了三百块钱，怎么办呢？牛你先牵走，然后在地上找块瓦片，往地上一摔，摔成两半，一人拿一半，这就是债权，然后在下次逢集的时候还在来老地方，将两块瓦片一对，如果能合上，我再给他二百块钱。老百姓都很诚信，法律上建立这么复杂的制度干什么？还有一次我参加一个立法的会议，提出建立法律行为制度的一些设想，西部一个大学教授说，你讲的实在是太复杂了，这些对中国人都没有用，因为中国人比较讲究信用，尤其是在我们西部特别讲义气，欠人钱怎能不还、订了合同就要履行，所以什么物权、债权，什么物权变动债权变动，还要区分法律行为，搞那么复杂干吗？

　　按照他们这样的说法，是不是能够得出法律行为制度不符合我们的传统道德观念、不符合我们的国情的结论呢？我跟他们说，我也不给你讲多深法学原理，你看现实生活中有多少骗子，防都防不过来，你还用这种瓦片式交易，能保护你的权利吗？你讲订合同没必要设置抵押、抵押不必要登记，欠钱就还，但是你先看看现实中那么多的房地产开发，开发商将还没有开发的房子早卖出去了，甚至一房二卖三卖、既出卖又抵押的情形，老百姓的利益得不到维护，如果只是认为订立了合同就能够得到履行，那能做到吗？

　　法律从来不限制纯朴的人按照诚实信用的规则所进行的交易，更不会将他们从事的诚实的交易裁判为无效。但是法律必须对于不诚实的交易确定裁判的规则，以确定发生争议时的解决办法。从制裁的角度看，法律从来都不是为防止纯朴的人而制定的，纯朴的行为在法律不会受到制裁；但是法律也不能假定一切人都是纯朴的人，更不能把自己裁判规范建立在一切交易都是诚实信用的这个不实际的前提下。对此不但立法者应该明白，法学家更应该明白。

　　在我国民法立法中一直有这样一种呼声，即立法的“本土化、民众化、通俗化”的要求。这种呼声在我国特别容易产生共鸣，因为多年来我国的法律意识形态具有重政治、轻科学的特点，许多人希望法律能够像白居易的诗一样浅显，能够让农村里的老太太听得懂。但是如果做到了这三化，那么就牺牲了立法的科学化、技术化、专业化、可操作化，立法就只能像过去一样仅仅是一个政治宣传工具，而不是法治国家原则下的裁判规则，这样的法律尤其对法官不利。我们民事法律制度如果只能适应这种“瓦片债权”的话，那么，它就肯定不能适应发达市场经济的需要。反过来，如果法律规则依据发达市场经济建立起来，那么简单的交易纠纷也能得到解决。这就是说，用牛刀可以杀鸡，但是用鸡刀却不能杀牛。用立法的政治要求牺牲立法的科学化要求，我们是有教训的，现在这种做法很不可取。

　　四、建立完善的法律行为制度

　　从上面的分析基本上可以看出，法律行为理论在我国法律制度上的建立的障碍，一方面是政治意识形态方面的，一方面是民法科学自身方面的。

　　首先，从前苏联引进的所谓正宗、经典的社会主义法学意识形态，排斥着完善的法律行为制度的建立。这种所谓正宗的社会主义法学，不承认公法与私法的区分、不承认意思自治的原则，因此它在本质上也不承认法律行为理论。这一点和我国目前的政治体制、经济体制很不适应。有些人说改革开放已经这么多年了，这些观念恐怕早没有人相信了。但是我最近看了一些主要大学的法理学、民法学教科书，发现原来的这些旧理论基本上没有改动。许多教科书一提到意思自治原则还是说是资产阶级的法律原则，社会主义法律只承认社会利益、社会意志，个人权利对公共权力的服从。虽然我们合同法、婚姻法都规定了自主自愿原则，但是意思自治作为私法的基本原则尚未得到承认。这一次民法典的立法方案中也没有承认这一点。也正是因为这样，现在几个民法典的立法方案，也都没有建立完善的意思表示制度，这样的法律行为制度当然是不完善的。

　　第二个问题，就是在公有制的体制下，我国法律根据意思自治原则建立的法律行为制度能够发挥作用的空间到底有多大。中国较特殊的问题就是公共权力进入市场经济社会，利用公共权力经商的现象很严重。公共权力经商在法治国家是不许可的，按照公权与私权的划分原则，“公权不得牟利”是法治国家普遍承认的原则。因为税只能为社会公共利益服务，政府用纳税的钱来经商，违背了征税问题上的政治契约。但是在中国，除国有企业垄断性经商这个问题难以解决之外，政府直接经商的问题大家都知道。这几年铁路的票价问题、通讯的费用问题，就因为政府直接的操作，搞得民怨鼎沸。尤其是中国的铁路名字叫做人民铁路，但是只有中国的铁路敢在老百姓最需要的时候涨价。这时候坐火车的人实际上是最没有钱的人，多数是打工的人，在他们最需要坐火车的时候铁路借助于政府行为涨价，世界上没有哪个国家敢于这么做。在我国，官办企业不论在哪里，大多数有一种严重的“霸道”作风，他们借助于政府行为所进行的交易，使得民法上的法律行为制度难以发挥其作用。

　　第三个问题，是现行立法建立的法律行为制度的问题。这些问题主要有：

　　（1）《民法通则》只承认双方法律行为即合同，不承认单方的和多方的法律行为。在诉讼法中才能找到单方法律行为的依据；多方行为也只能在公司设立制度中找到间接依据。

　　（2）立法中的概念不科学。民法通则以来，我们民法采用“民事法律行为”这一概念，而没有采纳“法律行为”这一概念。在我国法学中与民法上的民事法律行为相对应的概念有行政法律行为等，这些概念当然都是来自苏联了。但这些概念实际上都是错误的。比如行政法上哪有什么法律行为？法律行为指依据当事人的意思表示产生法律后果的行为，行政法上哪有依据当事人意思表示产生法律后果的可能？所以行政法律关系中没有法律行为。目前的立法和学者的解释，都是根据前苏联法学，并不指出意思表示在法律行为制度中的核心地位，而把所有当事人所追求的具有合法效果的行为都叫做法律行为。前苏联人为什么能这样说呢，因为他们不承认或者尽量压缩民法上的意思自治，当事人的意思表示发挥作用可能性有限，所以民法上的行为和行政法的行为可以说没有本质的区别。但是在科学的民法学理中，公法与私法必须明确区分，以意思表示为要素的才是法律行为；行政行为因此不是法律行为，因此不能采纳“行政法律行为”这样似是而非的观念。

　　对法律行为这个概念的正确理解有个翻译的问题。法律行为一词，在德文中本身是Rechtsgeschaeft，由Recht和Geschaeft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaeft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思。但在行政法上哪有交易？从这个名词的原意，也能看出行政法律行为、民事法律行为这些概念都是不科学的。

　　（3）立法不承认准确的意思表示理论。意思表示理论的核心，是要求法律效果符合当事人的真实意愿。为了达到这一点，就必须对于各种导致意思表示不真实的情况在立法上予以考虑，并建立相应的规制。正因为此，凡是建立法律行为制度的市场经济立法，都建立了十分详细的意思表示的制度，其目的就是要采用各种手段使得法律行为的后果准确地符合当事人的内心真意。但是我国目前的各种立法所建立的意思表示制度，都十分简单。比照一下前苏联的立法我们就能知道为什么会这样。前苏联民事立法，不论是哪个法典都十分简单，前苏联学者的著作里探讨的意思表示，一般只有二三百字。这种情况和西方国家对于这一问题的探讨形成明显的差别。我国立法在这里的问题，原因已经在上面谈过。

　　第四个问题，是我们民法科学自身的问题，即几年前所谓的“主流法学”对于法律行为理论研究的问题。立法上、司法实践中的问题，归根结底都是法学研究的问题。但是在我看来，前苏联法学的影响肯定会随着时间的发展被自然清除，而日本法学的影响逐渐成为我国建立科学的法律行为制度的最大障碍。

　　上面谈到，现在民法学所谓的主流，是模仿日本法学建立起来的。在法律行为理论研究方面，这一部分学者所接受的理论，和日本法一样只是接受到萨维尼之前的“泛意思表示理论”或者“泛法律行为理论”。他们承认依据当事人的意思表示来实施后的效果、并且以这样的逻辑来确立当事人的权利义务、法律责任的正当性。但是他们对法律行为理论的承认也就到此为止。至于萨维尼以及潘德克顿法学对法律行为理论的贡献，他们可以说基本上不承认。在他们的著作中，不但看不到意思表示以及法律行为和各种不同的民事权利的内在联系，看不到支配权、请求权、物权、债权的效力区分和当事人法律行为（当事人有意识的效果意思）之间的联系。他们不但不承认这里的区分，而且反过来批评这种区分。这些批评反映出他们没有经过潘德克顿法学训练这一严重的问题。下面我以负担行为和处分行为为例，具体谈以下这个问题。

　　五、负担行为和处分行为的区分

　　处分行为和负担行为，可以说是法律行为理论中最具有常识性的一对概念，从制度建设来看，这两个概念也是法律行为制度中最基本、最重要的概念。但是目前在我国民法学教科书中，只有一本书谈到这个概念，而且还是采用了批评和否定的结论。2001在博士生考试我出了一道题就是论处分行为和负担行为，结果不但很多同学不理解，说是没有听说过这样的概念，还有一些大学老师说宪忠出的题偏难古怪，整人。因此我想特别谈谈这个问题，请大家看看这里的重要意义。

　　首先，我想请大家一起来分析三个问题：

　　第一，一个合同订立之后，你能够保证这个合同肯定得到履行吗？大家肯定会异口同声地说不能，因为这个道理很简单，合同订立后有很多原因，有主观原因、有客观原因会导致合同无法履行。比如一个人在订立合同时是精神正常的人，到履行合同的时候成了精神病人甚至死了；一个企业订合同是良好的企业，但是到履行合同时就有可能破产了；还有一物二卖的情形也很多，在市场经济的利益驱动下，由于某些资源的短缺，出卖的人宁可承担违约造成的损失，他也要一物二卖，因为一物二卖的收益可能更大。在一物二卖的情况下合同肯定只能向一个买受人履行，其他的人就不能得到履行了，这是很正常的情形。另外，还有购物的人，在履行合同时不愿意接受履行的情形。所以，合同成立后得不到履行的情形很常见。罗马法中“契约应该履行的原则”，并不等于契约肯定履行的现实。

　　第二，没有得到履行的合同，在法律上应该不应该生效呢？这个道理大家都很清楚了，很清楚它应该是生效的。合同没有履行它也应该生效，为什么呢，因为合同没有履行必须要考虑没有履行的原因，如果有一方当事人违约，则必须考虑相对人的利益保护。而要考虑相对人的利益保护，就必须有一定前提条件，就是合同必须生效，只有在合同生效的情况下，法律才能追究违约人的责任。比如说一物二卖，出卖人对一个人履行了合同，对其他人没有履行，其他人只能在有效合同的情况下，追究出卖人的违约责任。如果合同无效，则不履行合同不能算是违约-因为无效的合同对双方当事人都没有约束力，违背它当然没有违约的问题。除合同违背法律规定的禁止性规范而一概无效之外，根据当事人约定的合同，不应该因为当事人后来未履行的行为而被宣告无效。在这一原则下，上面所说的其它未得到履行的合同也要认定为有效下才能准确地处理当事人自己的争议。比如说，一个人订立合同时正常的人在履行合同时得了精神病，合同不能履行，法律上会按照解除合同的理由，给相对人的利益一个救济。如果认为这个合同无效，那么对方当事人的权利就得不到救济。在定约人破产、拒绝履行等情况下都是这样。

　　第三，这个合同生效，生的到底是什么效力？这很简单很清楚，合同本来就是债权请求权的产生依据，合同生效，当然产生债权请求权的效力。因此没有履行的合同照样可以产生请求权的效力。按照物权与债权效力的区分，按照债权请求权产生的依据，这一点在我们的法学中本来是非常清楚地。只是在这几年模仿日本民法学之后，这里出现了混乱。对此我会在后面谈到。

　　买受人订立买卖合同的目的是取得标的物的所有权，但是在法律上必须考虑的问题是，买受人如果只是订立了合同，他就一定能取得标的物的所有权吗？从上面的分析可以看出，答案是不一定。但是如果所有权的转移没有成就，也不能以此得出买卖合同无效的结论。合同就是法律行为，因此从这里我们可以知道，一个有效的合同，就可以产生对当事人的约束力，这个约束力就是要当事人承担按照合同向对方履行义务。这个义务的产生并不以合同已经得到履行作为其条件，而是以当事人之间达成意思表示一致为充分必要条件。我们也可以说，这个合同是给当事人双方设定了一个未来履行合同（准确的法律概念即给付）的义务的法律行为。正因为这样，我们把这个以产生债权法上的约束力为目的的合同称之为“义务行为”（Verpflichtungsgeschaeft）；因为这个义务是给双方增加的负担，因此这个行为在汉语里被称为“负担行为”。

　　我们必须明确，负担行为的生效，即它产生债权法的约束力的效力这个法律事实，是以当事人双方意思表示一致作为充分根据的，因此，当事人关于产生债权请求权的意思表示，这时候就已经充分完成了。这一点必须明确牢记，因为债权的法律行为的生效，不能增加其他的法律条件，否则不但不符合法理，而且对实践会产生消极的后果。我以前多次讲过一个“一物二卖”的案件，在我写的《论物权变动的原因及其结果的区分原则》、《物权法的基本范畴及主要制度反思》、《从几个典型案例看民法基本理论的更新》这些文章中都使用过，这个事例能够很好地说明把握这一点的法理意义和实践意义。

　　在理清上述问题后，我们再来看看买卖合同中标的物所有权转移中的法律行为。从上面的分析总我们已经清楚的知道，仅仅债权意义的合同生效的法律事实，不能直接产生所有权转移的后果（不是从法理上还是从实践上都是这样），因此，为了实现所有权的转移，当事人在订立合同之外，还必须履行合同。履行合同的行为，除一般的交付之外，还应该有不动产登记或者法律许可的其他方式。我们先来看看交付。所谓交付，就是权利的出让人将标的物的占有移转给合同相对人的行为。交付有三个要件：（1）交付是标的物占有的转移；（2）交付表示权利出让人将权利移转给合同相对人；（3）交付是权利出让人有意识的作为，也是权利受让人有意识的作为。在德国代代民法学中，交付的这三个特点有其得到强调，原因在于，交付的前两个特征一般都能够承认，而第三个特征在没有经历过潘德克顿法学训练的人看来无法理解。但是恰恰则第三个特征，是潘德克顿法学的要点。我们先抛开法理的问题不谈，从事实分析来看，如果一个交付，没有权利出让人的意思作为必要因素之一，也没有权利受让人的意思作为必要因素之一，那么，权利怎么能转移到权利受让人手中？而且，如果标的物的转移占有欠缺这个意思一致，则取得人的取得常常是非法的，是不受法律保护的。归根结蒂，权利出让人不能不顾受让人的意思表示而简单地将标的物扔出去，而权利受让人也不能不顾出让人的意思而夺取其占有。所以，无论如何，一个正常的标的物的交付，是双方当事人关于所有权转移的意思表示一致的产物。

　　交付中的意思表示，就是当事人双方为实现所有权的转移而为的一项新的法律行为。这个法律行为，在债权法律行为之外，是一个特别的一所有权转移为目的的法律行为。实际上，一切目的在于支配权的设定、取得、变更、废止的行为，性质都是这样。这个法律行为，在法学上被称为“处分行为”（Verfuengungsgeschaeft）；如果这个行为特别是指物权的设立、转移、变更、废止，那么这个法律行为就是“物权行为”（dingliches Rechtsgeschaeft）。

　　当然，动产物权中的这一意思表示一致，在客观上表现为动产的交付行为；而不动产物权中的这一意思表示一致，在客观上主要表现为不动产登记、不动产合同公证、不动产实际交付、交付权利证书等行为。这是因为这样，萨维尼说，交付也是一个典型的独立合同。说到这里，我们也就明白了，合同在我国仅仅指两个以上的当事人之间关于债权关系建立变更的协议或则意思表示一致，但是我国法律中的合同，是最狭义的合同，即债权合同；合同以其本意，也有广义的概念，在物权变动中、人身关系中、公司法其行为中，都会发生合同。

　　负担行为与处分行为之间的区分是很客观的。现实交易中，有时候只有负担行为而没有处分行为，比如当事人有效的订立了合同而没有履行的情形。有时候，交易中只有处分行为而没有负担行为，比如所有权人抵押权的转让，不动产登记顺位的转让或者变更等。同时，这两个法律行为与其他法律行为一样，也有单方行为与双方行为、多方行为的区分。

　　为什么所负担行为和处分行为这一对概念，是法律制度建设中最重要、最基本的概念呢？因为，支配权和请求权是民事权利中最基本、而且是最重要的一对权利，任何其他的民事权利，都只是这一对权利的下属权利或者附属性权利（物权属于支配权，债权属于请求权，抗辩权是请求权的附属性权利）；而支配权设定、转移、变更和废止的法律行为根据，是处分行为；而请求权关系的相应法律根据是负担行为。

　　为什么说负担行为和处分行为这一对概念，是法律行为理论中最常识性的一对概念呢？原因同上，因为法律上所说的交易，无非是支配权、或者是请求权的设定、转移、变更和废止，这两种基本交易的法律根据即法律行为，也就成为最具有普遍性意义的行为。

　　正因为此，德国民法典立法时就在其立法理由书中明确地宣告采纳这些理论成果。对此，可以参看我所翻译的《德意志法系的特征-抽象物权行为理论》这篇译文，其中一段文字，清楚地说明德国立法之所以要这样做，就是为了纠正“旧民法”（指法国民法典等）在权利的效力和根据方面认识不清的问题。现在一些人说德国民法这样做只是为了只是为了在立法上追求体系完整的原因，这样的说法，未免浅薄了一些。

　　所以，这样一对最重要、最基本、而且从法律行为理论来说最应该为人知晓的概念，在我国遭到了否定也是最不应该的。

　　否定这样常识性的基本概念，对我国立法产生了十分消极的影响。比如上面说到，我国合同法第51条等的规定，就是把负担行为和处分行为含义没有理清，对区别他们的意义和方法没有弄明白。我国合同法这些规定的错误，就是要求订立买卖合同时，要有物的存在，出卖人要有处分权，如果买受人明知出卖人不具备这些条件时，买受人就不能像出卖人主张权利瑕疵担保责任。

　　对这个问题，我们还可以继续作如下的分析。（1）买卖合同订立时，标的物是否必须已经产生呢？不一定，标的没有成就，合同也能生效。当事人订立合同的时候，可能标的物还没有生产出来，但是当事人可以先订立合同，而且合同还应该生效。只要在履行合同的时候标的物产生出来就行了。（2）订立合同是出卖人需不需要有处分权呢？也不一定，出卖人只要在履行合同是能够取得这一权利、并且保障买受人地权利取得就行了。现实中商家常常是在有了买卖的下家之后，才组织进货，就是这种情形。从这个意义上看，“出卖他人之物”也是正当的，因为这一行为只是给出卖人增加了一个向买受人届时交付的义务，而并没有损害物的所有权人的利益。（3）订立合同时，要不要交付标的物呢？基于上面两个理由，答案也是不一定。因为根据合同产生当事人之间的请求权约束力，也就是说，这一行为是负担行为，所以合同的成立生效不一定要这三个条件。这就是负担行为的三个特征。

　　而出卖人向买受人履行合同的行为，也就是向买受人转移标的物的所有权的行为，也就是我们所说的处分行为就必须具备这三个基本的条件，即：标的物成就、出卖人即处分人有处分权、必须进行动产的交付或者不动产登记。因为这样，买受人才能真正取得标的物的所有权。所以，我国合同法的上述规定，存在着将物权取得当作债权行为生效的条件这个逻辑的错误。我们在上面一开始就分析了，合同应该履行的原则，不等于合同肯定履行的现实。因此不能把合同是否得到履行当作负担行为生效的必要条件。订立买卖合同是为了转让所有权，所以合同总是在前面订立，然后才有履行行为即交付；合同生效是所有权转移的原因，但是有原因不一定会发生结果；同时，更不能将有没有发生结果当作原因的生效条件-结果永远不能成为原因的原因。目前我国的立法，就犯了一个将未来不肯定的结果反过来原因生效必要条件这样的明显的错误。

　　立法出现错误的原因，就是我在上面说过的，是模仿或者引进日本法学中的“债权形式主义”的产物。对于这里的问题，我在《从几个典型案例看民法基本理论的更新》这篇文章中已经有清晰的分析。在此恕不重述。

　　目前法律的规定，也违背了公认的交易常规。再举一个简单的例子。尤其我们加入WTO以后，我们的眼界应该更放宽一点。比如一家中国公司想在德国买一件精密仪器，经常用的是两种方式，一种是找个代理人，从法律上来讲，代理人订立的合同应该由当事人承受。但是使用代理人交易的问题，是代理人有独立的意思，所以你不能对代理人进行控制，代理人的行为有时可能不利于本人。所以，为了保障自己的利益，买受人常常使用另一种方式，即先和一个专门的商家订立一个买卖合同，比如进口精密仪器，就可以先与中国精密仪器进出口总公司订立一个买卖合同，然后再由中国精密仪器总公司与德国的生产商订立一个购买合同。这样仪器实际的进口人一开始肯定知道中国精密仪器进出口公司既没有这个仪器，也没有这个仪器的处分权。那么，按照我国合同法的规定，购买仪器的公司就不能向精密仪器进出口总公司主张违约责任，比如主张权利的瑕疵责任。从这一点，可以更清楚的看出模仿日本法学的消极后果。

　　处分行为和负担行为的划分是个常识性问题。以后加入WTO，你要买个货，你跟韩国人订立合同，这个货不一定是韩国的，也可能是美国的、德国的、非洲的，你可能有个合同的partner，对方也有个合同的partner.这种交易，必须在合同成立生效、与实际的所有权取得之间确立不同的法律根据。这就是处分行为和负担行为的区分问题。这个区分关键意义在于，我们要给出卖人建立一种束缚即负担，使他承担按照合同履行的义务，并在他违约时候追究他的责任。可是合同法第51条等的规定，就是违背了这些交易法律的常识。按照这些规定，没有履行的合同是无效的，而无效则无约束力，违约者也就不算作为违约。有些学者说这里可以适用缔约过失责任，但是问题是缔约过失责任是合同的附随责任，或者说是伴随责任，而不是合同本身产生的责任。所以根据缔约过失责任规则，可追究违反保密、通知义务的责任，但没办法追究违约责任。对这种立法上的缺陷，最好的办法是承认，以便在以后的立法中修改，而不能不断试图自圆其说。合同法51条公布后有很多批评意见，我也写过文章。尽管参与合同法立法的学者为这一条做了很多辩解性文章，但是最高人民法院的司法解释还是采纳了与我相同的观点。

　　处分行为和负担行为的区分对与高度复杂的市场经济体制是非常必要的。从我在上面的分析看，这一对概念完全不是有些人所说的那样，是法学家的拟制，恰恰相反，他是实践的科学总结。对于“一手交钱、一手交货”这样的交易来说，这个理论显得复杂了一些，但是这种交易常常是对于国计民生没有太大意义的交易。对于高度复杂的市场即即交易，采纳这一理论就显得非常必要了。

　　六、尚未理清的几个问题

　　在本人关于法律行为理论的研究中，还有几个问题尚未理清，在此提出来，以请教于大家。

　　（一）事实行为的立法规则。

　　事实行为是与法律行为相对应的概念，本来不应该在法律行为中研究，但是作为权利变动的根据之一，应该在立法中明确其规则。在我自己写的物权法建议稿中有一些事实行为引起物权变动的立法建议，全国人大颁布的物权法征求意见稿中也写了一些，事实行为从法律概念上是承认了。但事实行为是不是只在物权法中才有啊，其他的法律规则中有没有呢？实际上也是有的。那么关于事实行为的规则在民法立法中怎么反映呢，这很复杂，目前还没有想到一个可行的方案。

　　（二）事实法律行为的立法规则。

　　这个概念指依据事实行为的规则产生、但是必须依据法律行为规则确定其内容的行为。从这个概念的名次看，又叫事实行为又叫法律行为，这个概念容易让人疑惑。但不能因此而否定它的意义。

　　这个概念是希特勒时有一个很年轻的法学家豪普特提出的。豪普特对希特勒时代的很多合同提出了自己的解释，他说许多合同本来是当事人意思表示的产物，但当时希特勒为了国家的需要，国家指令性地让企业生产某种东西，买受人也都是依据计划购买这些产品，所以从法律表象上来看当事人之间根据他们的法律行为订立回合同，但是从实质上看当事人意思表示的因素起不了决定性作用。对于这种从客观上看具有合同的含义，但是并非按照当事人的意义表示一致发生的合同，豪普特将其命名为事实法律行为（tatsachliches Rechtsgeschaeft）。希特勒失败后，人们指责豪普特的理论为希特勒的独裁提供理论根据，将豪普特骂得很厉害，豪普特因此在战后十分压抑，43岁时就死了。

　　此后很久，事实法律行为理论好多年没人提起。但是上世纪70年代在汉堡这个理论却被法院采用了。汉堡是大城市，汽车很多停车场不够用，汉堡市政府就将市政厅前广场的一部分做了停车场。但是有个小伙子在那里停车之后，却不愿意交停车费。他的理由是市政府广场是公共场所，是公法上的物，老百姓可以自由使用；再说，如果知道在这里要收费的话就不在这里停车，不跟你发生使用停车场的合同行为，所以收费违背了意思自治的原则。但是法官使用了事实合同这个概念，法官的分析是：市政厅广场作为停车场是为了解决停车问题，经过了批准，是符合公益的；停车人在此停车，虽然不符合其自愿，但是已经合法地使用了这个场地，在停车人知道收费合理的情况下也会交费，所以虽然当事人之间没有明确的合同关系，但是从事实上成立了合同关系。这样，事实法律行为的概念和理论有复活了。

　　所以，事实法律行为，就是从事实上成立的法律行为，而不是依据当事人的意思表示成立的法律行为。一般即事实合同。探讨这种理论很有意义，因为这种情况在中国也很多，我在国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会就裁决过这样的案子。在房地产买卖合同争议中，可能会发生合同无效或者被撤销而发生的退房事件，但退房之后产生了这样的问题-房子在交付后买受人已经使用了一段时间，已经不是新房了，这种情况在商业性用房的情况下，会导致房子大量贬值。合同被宣告无效或者被撤销，合同自始无效，开发商可以原物返还房款，但是返还房屋该开发商时，对开发商损害挺大。原物返还房屋也可以，但买受人使用房子使得房子变得陈旧、对房主造成的损失怎么办？像这样的法律问题，我就使用了事实合同理论。我们可以认定合同无效，但房子也不能无偿使用，在买受合同无效之后，“买受人”应该明知不能无偿使用他人的房子，这种情况下关于房子的使用只能按照租赁关系来处理。

　　（三）人身关系法律行为、不可以强制执行的法律行为

　　人身关系法律行为从法律行为的本意上看，是最典型的法律行为，因为这些行为必须按照当事人的内心真意来确定其效果。比如结婚，就完全应该是感情的结果，而所谓的感情，就完全是当事人自己的意思表示。但是这样的法律行为，在中国没有得到普遍认同，许多人把婚姻理解为登记的结果，但是由于登记的行政性质，它作为婚姻的原因当然是错误的。

　　人身关系法律行为除婚姻外，还有许多其他的行为，比如订婚、收养等，在传统民法中就是法律行为。在现代又出现了人体器官的捐赠、移植等法律行为。

　　在法律行为理论上还没有理清的，或者说尚未得到大家一致认同的，就是我提出的一个概念，“不可强制执行的法律行为”这一概念。比如说婚约，婚约也是法律行为，婚约不能说就是旧风俗习惯，婚约提倡人们重视婚姻和感情，给人们在结婚前一个“考验期”，这对婚姻没有害处。所以我国立法应该承认婚约这种法律行为。既然是法律行为，它就需要法律规制，在这个问题上，订立婚约后，婚约如果有效、无效会产生怎样的法律后果，是应该考虑的问题。婚约无效，可能导致因为婚约发生的财产返还；但是，婚约有效却不一定能强制性地发生婚姻的结果。因此有学者提出，建立这样的概念没有意义，因为法律上生效的法律行为，就应该有法律强制的意思。

　　但是我认为，这种观点有些简单化的问题。并非所有的法律行为都会导致法律强制的结果。比如雇佣合同这种典型的法律行为就是这样，显然，雇主不能因为雇佣合同的生效而强迫被雇佣者劳动。但是大家都认为雇佣合同是典型的法律行为。

　　从法律上看，凡是涉及到人身权利的法律行为，都具有不可强制的特点。因为人权至上，当事人自己可以按照意思表示来处理自己身体权利，比如以结婚的方式处理性权利，但是别人、即使是法律关系相对人也不可以强制他（从这一点我们就能理解为什么婚内强奸可以成为犯罪）；但是无论如何不能否定当事人自己按照意思表示来处理自己的权利，因此，这里的法律行为是客观存在的。

　　另外，还有像人体器官的移植或捐献，精子、卵子捐献，都应该是这样的法律行为。还有比如艺员和运动员的转会，也会产生这种法律行为。球员俱乐部转让运动员，这些法律行为涉及到人权，在欧洲曾经引起一场影响巨大的诉讼。但是无论如何世界上大多数法律都把这种行为当作法律行为。我去年到德国访问，接触到欧洲正在制定的统一体育法，其中就有许多关于运动员转会法律行为的规则。欧洲的体育市场是很大的，现在我们很多运动员就在欧洲踢球。我们现在这一方面的市场也已经建立起来了，因此对这种法律行为早日建立法律规则是十分重要的。

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