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控制股东诚信义务及民事责任制度研究(一)

发布日期:2004-06-04    文章来源: 互联网
  摘要: 近年来中国证券市场上上市公司恶意违规现象层出不穷,屡禁不止,大有愈演愈烈之势。究其原因,是上市公司在控制股东支配下的公司治理结构的扭曲。纵观世界各国,现代公司的股权结构大都呈现股权日益集中的态势。股权结构的集中无疑可以使公司营运的监控更有效率,但这点好处是以增加控制股东的剥夺危险为代价的。我国“一家独大”的股权结构明显更多受制于具体国情。因为我国上市公司大部分由国有企业改制而来,国有企业独家发起或作为主要发起人,然后向社会公众募集股份并实现上市,上市公司实际上被一家或几家国有企业牢牢控制着,不仅上市公司的重大经营决策和日常事务被左右,使得其经营方式和经营绩效看起来好像“准国有企业”,而且与控制母公司间的不当关联交易等利益输送成为了普遍现象。因而确立、强化控制股东的诚信义务,防止控制权之滥用成为各国公司法上的重大课题之一。它关乎到广大中小股东及公司利益的维护和大众对资本市场信心的维系。本文以此为背景,首先探讨了界定控制股东的实质标准及核心要点,接着从三个层面分析了确立诚信义务的理论基础,就控制股东的诚信义务内涵作了剖析:即注意义务和忠实义务。进而对控制股东的责任配置展开论述,我们主张以“利益损害”标准作为控制权滥用的判定依据,并对国外的责任追究救济机制分不同情况作了探讨。最后针对我国现行公司法的缺陷,提出了以强化控制股东诚信义务为重心的制度构建设想和若干立法建议。

  一、引言

  在新旧两个世纪交汇之时,中国证券市场却迎来了让人胆寒的严冬。郑百文事件、猴王事件余波未了,亿安科技、“银广厦内幕”等一连串证券黑幕又浮出水面。证券市场传出的阵阵冷风让投资者不寒而栗,如履薄冰。中国股市在经历了一连串事件的重创之后,开始连续下跌,股市市场严重缩水。这一切似乎就是为了印证年初吴敬琏教授所提出的“中国股市连赌场都不如”的论断。尽管吴敬琏先生的话有些偏激,但股市信息的不对称、大股东的恣意妄为对中小股东及广大股民的伤害却是有目共睹。面对失衡的权力结构和大股东毫无忌惮的侵害行为,中小股东则只能成为公司管理层和大股东违规操作的“刀下之肉”。投资者的投资信心 回落到极点。如何重拾信心为政府和世人关注。因为“股市下跌不可怕,怕的是市场让人失望”。为此,有关监管部门决定加强监管力度,并将2001年定位于“监管年”。1

  “冰冻三尺,非一日之寒”。上市公司近期集中暴露的问题并非一朝一夕形成的。事实上,自1995年以来,政府就一直没有停止过对违规事件的查处,几乎每年都在强调监管,但恶性事件仍频频发生,且有愈演愈烈之势,所以,人们对监管的成效自然可以有十足的理由表示担心和怀疑。可以肯定,如果不注重制度建设,单靠监管部门的一腔热情,是难以根治股市市场之“肿瘤”,无法重振投资者信心。一句话,“重拾信心靠依法治市”。

  那么,中国的股市问题究竟出在何处?政府部门、业内人士和理论界都在苦苦思索,并竭力寻求对策。面对上市公司所暴露出的种种问题,人们分别从不同的角度,进行剖析,献计献策。其中治理结构问题成为人们最为关注的话题。近几年来,人们将视线聚焦在对上市公司管理层的整治上,指出强化董事及其他高层管理人员的义务与责任,完善有关制度建设是其根本,并为此提出了不少立法良策。不过,中国有其特殊的国情,公司董事义务与责任问题的研究固然可以增强上市公司管理层的责任心,但是否能够真正避免董事违规事件的发生,仍不能不使人心存疑虑。因为与股权高度分散、所有与经营高度分离的美英诸国不同,由于历史与现实的原因,中国的上市公司股权则是高度集中,所有与经营无法实现彻底的分离,上市公司的经营者实际上仍受命于或受制于公司的控股股东。所以,对公司的董事等高层管理人员来讲,即便是规定了明确而严格的法律责任,他们也同样可能会为了保住自己的衣食饭碗而置法令于不顾。对此,新上任的中国证监会副主席史美伦女士深有感触。她认为上市公司的董事和管理人员责任和诚信意识淡薄,漠视公司和股东权益,仅是问题的表象和浅层次原因,隐藏其后的深层次原因则是中国的上市公司多系国企改制而成,多数公司是“形至而实不至”,很多上市公司无力或不愿与其控股股东在人员、财务和资产分开,上市公司成为控股股东的化身,缺乏自己独立的意志。[2]有关资料显示,深沪两市2000年—2001年4月21 日的1018家A股上市公司的年报反映出949家上市公司存在着花样各异的关联交易,占样本总数的93.2%.大股东与上市公司通过形形色色的关联交易肆意侵占、挪用上市公司资产、操纵股价和利润。[3]因此,如何规制控制股东的行为,建立有效的责任追究机制当具有更为深远的意义。基于此,笔者拟从控制股东的诚信义务与责任入手,就投资者利益保护问题作一探究。

  二、控制股东之法律界定

  控制股东向无统一的概念和标准。早期公司法理论对控制股东主要是从资本控制的角度来加以理解,并依据资本多数决原理从单纯的数量标准开始的,认为持股超过公司股本50%者便足可以对所持股的公司施加支配性影响而成为公司的控制股东,故也称控股股东。但随着股权的日益分散化,控制公司的经营并不需要持有公司半数以上的股份,且控制力的形成也可以通过企业合同和连锁董事等方式而实现,因而各国对控制股东的理解也随之发生变化。如美国证券法就改变了传统的形式意义的界定,而改采实质标准;[4]新泽西州公司法规定,一公司对他公司所掌握之股权足以操纵他公司董事之选举者,即为控制股东;宾西法尼亚州公司法规定,一公司实际控制他公司之人事或者经营者,为控制股东。美国法律协会起草的《公司治理原则:分析与建议》(Principles of Corporation Governance : Analysis and Recommendations)1.10条从形式和实质两个基准对控制股东作出界定:首先认定,通过自己或透过第三人持有公司具有表决权之已发行股份总数过半数者为控制股东;其次,纵不符合形式之标准,但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配力之事实时,也应被认定为控制股东。因此股东自己或透过第三人,持有公司具有表决权之已发行股份总数25%以上者,推定该股东对公司之事业经营具有控制力。美国理论界通说认为,“持有半数股权”并非成为控制股东的绝对要件,是否有控制从属关系,系从实质关系审查,如一公司被认为对他公司的控制达到使他公司立于其代理人的地位,或沦为经营工具者,即为控制股东。“[5]德国法同样是采用实质标准,规定如果一个公司直接或间接地受到了另一公司所施加的控制性影响,那么该公司就被称为具有附属性。[6]日本商法所规定之控制与从属公司目前仍然采取的是传统的界定标准,其仅及于资本参与,而不及于其他董事兼任、企业控制契约的订定、技术合作和技术转移等结合形态,且公司间控制与从属关系仅就”形式化“之百分比作为认定标准,而不重视”实质上“的控制从属关系,但其不足已招致学界的非议。[7]从现代公司实践来看,股东即便持有较低的股权比例,也完全可以通过董事兼任、签订控制协议、技术转让协议等,实现对所投资公司的事实上的控制。因而,单纯从资本控制和量的规定性上来界定控制股东已难以涵盖现实生活中所存在的各种控制形态,采用实质标准恐怕也是我国未来立法应该采用的主要标准。申言之,持有表决权上的优势,仅是形成控制权的原因之一。除此之外,通过其他途径和方式而事实上控制他公司者也应列入控制股东的范畴。

  在采用实质标准的情况下,如何认定“控制”则无疑成为界定控制股东的关键所在。一般而言,“控制”系对于公司之经营决策为经常性的支配性影响而言,主要是指股东基于控股地位及其他方面的优势,而对公司的人事、业务及决策所施加的具有支配性的影响。股东通过对公司决策和经营事项的影响使公司按照符合自己利益的方式经营。实际上也就是股东利用自己的某种优势地位以自己之意思支配和利用公司财产的行为。单纯的持有股份,可能导致控制,但并不等于控制行为本身。所以,控制股东一般是多数股东或相对多数股东(即控股股东),但多数股东或相对多数股东却并不尽然是控制股东,只有对公司行使了控制权的才是控制股东。我国学者认为,把握“控制”的核心有三点:一是要有支配公司的意思;二是对公司主要的经营活动实施控制,通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制,以贯彻控制股东的经营战略;三是对公司的控制是永久和强力的,即有计划而持续,并非偶然而暂时的。[8]控制股东对公司实施控制的方式有直接控制和间接控制两种。直接控制是通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对公司的执行机关发号施令;间接控制主要是指通过控制公司的人事,即通过向董事会委派或选派董事,控制公司的决策层进而对公司经营活动施加影响。后者是控制股东对公司实施的最基本的方法。

  三、控制股东之诚信义务

  (一)诚信义务的一般理论

  诚信义务(Fiduciary duty),又称信托义务或信义义务,它源于英美国家的信托法理论,后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。按照学者们的一般理解,诚信义务是受信人(Fiduciary)基于信义关系(Fiduciary relation)而对受益人(Beneficary)产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定的信赖,一方将自己的特定财产交于另一方掌管,另一方则承诺为对方的最佳利益行使。信托法上的受托人与委托人的关系是信义关系的最典型形态。早期的信义关系主要也是指信托关系,但后来泛指所有类似于信托关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系,如本人与代理人、董事与公司、合伙人与共同合伙人之间的关系。

  与一般的契约关系不同,尽管信义关系也是受信人与委托人(受益人)之间依据自由意志而创设的法律关系,但一旦这种关系确立或者形成以后,受信一方就处于一种优势地位,事实上拥有对他人财产的支配与控制权,而且受信人的行为将对受益人(或委托人本人)产生拘束力;然而受信人如何行使权利,委托人或受益人则并不能够完全控制或严密地监督,他们只有信任受信人,相信他们会以善意及适当的注意之方式为自己的最佳利益行为。所以,信义关系的本质是一种并不对等的交易关系。与此相反,一般的契约关系的双方通常都是为自己的利益行事,每一方当事人都是自己利益的最佳监护人,其地位与势力也相对平等和均衡,因而法律的主要任务强制执行契约,而不是决定契约是否公正或给予某一方以特殊的保护或救济。但对于双方地位与实力具有明显不对等性的信义关系来说,单靠受益人自己的力量难以对受信人之行为实行有效的监督和制约,受益人通常需求助于法律的特殊保护。为了保护处于弱势地位的受益人的利益,为了防止受信人滥用权利以保护双方的信任关系,法律就必须要求受信人对受益人(或受托人)承担相应的法律义务。其核心就是:“受信人只要委以信任,那就必须全力以赴为他人利益,而不得有任何欺骗;一旦获得影响力,那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己;一旦掌握了个人控制的手段,这些手段就必须只限于诚实的目的。”这种基于信义关系而产生的法律义务就是我们所说的诚信义务。[9]

  信义关系是基于当事人合意而形成。因此,信义关系究其实质当属于一种契约关系。那么,基于信义关系而产生的信义义务自然也属于一种契约义务。因为受信人为受益人的最大利益行事,是自己对受托人所作的承诺,也即双方约定的义务。但诚信义务也并非是单纯的约定义务。该项义务通常并不要求体现或反映在双方的合约中,而是直接来源于法律的直接规定,且一般不允许通过协议予以免除。[10]所以,诚信义务更属于一种法定义务。

  (二)控制股东诚信义务的确立及其理论基础

  控制股东应否对公司和少数股东负诚信义务?对此,理论界认识素有分歧。传统公司法理论认为,股东有别于公司董事,他们不必对公司和其他股东负此项义务。首先,就股份的性质而言,“股份是一种财产,它是一种由股东为自己利益而享有和控制的财产”,故股东得以为追求本身之最大利益为原则,行使其股东权,而无须顾及其他;[11]其次,就法律人格来讲,股东和公司的股东是两个独立的法律人格,股东除其出资义务外,不应对公司承担其他责任;[12]再者,就股东的身份而论,在股东大会上投票的股东并不同于在董事会上行使表决权的董事,他们并非以任何形式的公司的代理人的身份在表决,所以,他们的行为仅取决于自身的意志,而不应附加其他的条件或科以其他特殊的义务。[13]然而,随着控制权的滥用,控制股东损害从属公司和少数股东权益事件的不断增加,传统的公司法理论日益受到人们的质疑。20世纪初,美国的司法实践率先确立了控制股东的诚信义务。在Southern Pacific Co.V.Bogert一案中,布郎蒂斯(Brandeis)大法官明确指出:“大股东掌握着控制公司经营的实力,而当大股东行使其控制的权力时,不论其所用方法如何,诚信义务即应产生。”[14]在此后的Pepper V.Litton 等一系列案件中,具有控制权之股东不论系直接以股东身份行使影响力或间接地透过公司董事、经理人而影响公司政策,该股东在行使职权或运用其影响力时,须依诚信原则之要求(Good Faith Requirement)行事,成为英美司法中的一项重要规则。[15] 而且控制股东的这种诚信义务规则已被美国示范公司法所确认,并为不少州立法所效仿,[16]成为当今公司治理法律的基础和基本原则。对控制股东科以诚信义务不仅仅存在于英美法系的普通法和衡平法中,而且也广泛存在于大陆法系国家的制定法中。根据德国《股份法》的规定,尽管控制股东享有对从属公司下达指令的权力,但控制股东的负责人在对其从属公司下达指令时,应尽其正常的忠实管理人之注意义务。控制股东的负责人如果违反了这种义务,则应对从属公司因此而发生的损害承担连带责任。[17]

  现代公司法的这种转变,当然是对现实生活需求的一种基本回应,它标志着对传统的公司法理论中的资本多数决原则、表决权自由行使原则和有限责任理论的扬弃和修正,是传统公司法中股东民主理念的新发展。确立控制股东诚信义务有着深厚的理论基础。

  1.法哲学依据

  控制股东的诚信义务产生于股东对公司的实际控制,源于股东对公司控制权的拥有和行使。因此,控制股东的诚信义务首先是“行使权力就须对其后果负责”的最基本的法哲学理念的客观要求。控制股东之控制权的实质是其对公司的支配力和影响力,故其本质当是一种客观存在的“权力”(Power)[18].正如德国历史学家德里希。迈内克(Freiderich meinecke)所指出的,一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义和道德界限的诱惑。所以,著名的法哲学家博登海默提出了“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力,而不论这种权力是私人权力还是政府权力”的至理名言。[19]就控制股东与从属公司的关系而言,二者在法律上确是两个各自独立的法律实体,但这种独立仅是一种形式。从属公司的经营实际上不能不受制于控制股东。既然控制股东行使公司控制权,就应对其支配的后果负责。这是义务与权力相对应的题中之义,也是权力须受限制的上述法哲学理念的客观要求。

  其次,确认控制股东的诚信义务是现代正义观的体现。对立法和司法而言,正义始终是法律追求的永恒目标。然而,社会正义有形式正义和实质正义之分。所谓形式正义侧重于规则的公正执行,要求指定法律和执行法律时应平等地适用于各种各样的人,不能或不应有所区别;实质正义则侧重于制度内容本身的科学和公正。由形式正义走向实质正义,是现代法和近代法的重要区别。因为与实质正义不同,形式正义并不考虑各种主体之间地位和实力的差异,其所倡导的法律制度的无差别适用本身却可能导致不公正或不正义。也就是说,“同样情况同样待遇并不能保证实现实质正义。”[20]由控制股东与其他股东一样除履行出资义务外无其他义务的传统理论向对控制股东科以诚信义务的这一转变,恰恰反映了人们正义观的转变。正如有的学者在分析关联企业时所分析的那样,在关联企业中,母公司恒为子公司的控制股东,子公司因契约上的义务,或由于事实上的支配,常须因受制于控制股东而牺牲应有之利益,以成就关联企业或控制股东之利益,此在母公司之股东而言,其虽亦为子公司之股东,惟其在子公司所受之牺牲,仍可从母公司或其他子公司之获利中得到补偿,而子公司之其他少数股东,却只有受损害的份而已,故如不科以母公司以诚信义务,实难符事理之平。[21]可见,对控制股东科以诚信义务,正是基于控制股东和少数股东之间实力悬殊之客观事实,而对处于弱势地位的少数股东的一种特殊保护,以实现对公平正义这一法律终极目标的追求。

  2. 民法学依据

  (1)公序良俗理论。自罗马法以来的民法传统一直承认应以公序良俗限制私法自治原则的适用范围。现代民法更是将其视为一项重要的原则将其予以推行。[22]德国莱比锡法院于1916年的判决中就以多数派股东之榨取损害了少数派股东,违反了善良风俗为由,宣告股东会的决议无效。随后莱比锡法院在1922年的一件判例中更明确指出:“尽管莱比锡法院的一系列判决认为,在股份和持份的所有者就公司的利益作出决定时,少数者必须服从多数者的意思,但不等于说多数者可以毫无限制地滥用其优势甚或故意给公司造成不利益。相反,多数者压榨少数者,故意无视公司的福祉、追求自己利益的行为构成良俗之违反。”[23]因此,要求控制股东对公司及少数股东抱有最起码的忠诚,禁止其滥用其支配力损害公司及少数股东当是民法公序良俗原则的题中之义。也可以说,公序良俗原则是控制股东诚信义务发生的根据之一,而控制股东的诚信义务则是公序良俗原则在公司法中的具体要求和体现。

  (2)权力滥用理论。权力滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。权力滥用理论要求,一切权力的行使均须建立在正当的目的之上,如果不正当地使用权力损害他人,即构成权力的滥用或歪曲(Détourment de pouvoir)。根据权力滥用理论,控制股东可以基于正当目的行使其控制权力,但其运用其控制力对公司决策和经营施加影响时,应该是为公司和全体股东的利益而行事,不得为自己谋取不正当之利益,更不能损害公司和其他股东的利益。所以,股东对公司和少数股东承担诚信义务也是现代民法权利滥用理论在公司法领域的具体反映。

  (3)诚实信用原则。诚实信用原则是现代民法的一项基本原则,它的确立反映了法律对道德准则的吸收。自1863年的《撒克逊民法典》首次诚实信用原则到《瑞士民法典》将其扩张到一切民事活动领域,该原则表现出了极强的包容性和现实适应性,成为防止法律异化和遏止心存恶意者不法行为的重要的防范性原则,被学者们称为私法领域中的“帝王原则”或“帝王条款”。“诚实信用原则不仅仅要求人们在进行民事活动时诚实不欺、恪恪守信用,更重要的在于维持当事人之间的利益平衡以及当事人与社会之间的利益平衡,实现自己的利益。要求当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下,实现自己的利益。”[24]因此,作为控制股东控制权的行使没有不遵守诚实信用原则之理。申言之,控制股东在行使控制权时,只能基于合理且正当的目的,必须尊重公司和少数股东的利益,不得心存恶意,故意损害公司或者少数股东的权益。这与我们所说的控制股东的诚信义务可谓不谋而合,具有异曲同工之妙。

  3. 公司法学之依据

  (1)控制股东的强大支配力及事实上的信义关系理论

  按照公司人格理论,公司与股东系不同的法律主体,自应独自对自己的行为负责,股东(包括)控制股东除履行自己的出资义务外,本不应在承担其他额外的法律义务。但就控制股东而言,其基于强大的表决力而产生的对公司的支配和影响,可能会使控制股东的实际权限完全超越股东为维护其自身利益所需要的权利限度。根据利益与权利相一致、权利与义务相一致的理念,公司股东的表决权本身即蕴涵着一种因介入公司利益和其他股东利益而产生的诚实义务。此外,就资本多数决原则而言,其立论基础和假定前提是多数派股东的意思即为公司的意思,然客观现实却是资本多数决原则所拟制的多数派股东的意思为公司意思的假定并不总是正确。多数派股东的意思并不一定真正体现公司和其他股东的利益和需求。所以无视控制股东对公司经营事业的影响和控制股东利益与公司和其他股东利益的不尽协调甚或冲突之客观事实,单纯强调公司与股东人格的独立的有关学说和理论自然无法满足现实生活之需要。现在,越来越多的学者主张控制股东与公司和少数股东之间存在着事实上的信义关系,应该将诚信义务扩大适用于控制股东。

  英美国家公司法学者对控制股东的诚信义务发生的根据的认识相对比较统一。他们认为其发生根据主要有两种:一是直接式,即基于“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”的衡平原则,控制股东与公司和少数股东之间的关系应为信义关系;二是间接式,认为如果董事和职员对公司及股东负有诚信义务,那么,通过影响董事和职员而支配公司的控制股东亦应负有类似义务。[25]大陆法国家理论界的认识虽不一致,但他们推导出的结论却与英美法国家有着惊人的相似。日本商法没有关于控制股东诚信义务的直接规定,但不少学者主张,英美法上抑制控制股东控制权的诚信义务理论系日本今后公司法应走之方向。[26]他们认为大股东与小股东间具有信任之法律关系(因某人对他人之信托与信赖,而使该他人取得优势地位之关系),控制股东系忠实义务人,不能为谋求自己的利益而违反小股东之利益。因为控制股东虽得行使集中于自己的强大控制力,但该控制权之所以集中,乃大股东受委托代位行使之故。[27]此外,尽管有学者认为控制股东负有较一般股东为高的诚信义务在一般法理上无法成立,但在特别范畴的公司体制内,有控制力的大股东对势力弱小的小股东之关系,应认该股东有公司法的信任原则(包括诚实、体谅正义、公正)之适用。[28]也有学者从控制股东对公司实际影响力出发,推导出公司的控制股东为公司的事实上的董事,从而主张其承担与董事相类似的诚信义务,此说即为事实上的董事(De Facto director)说。[29]德国目前占据主导地位的学说是从股东权的本质来探讨控制股东诚信义务的发生根据。如伊蒙格(Immenga)指出,诚信义务是从处分他人利益的可能性而产生的结果。鲁特(M.Lutter)也认为:“多数派股东与公司机关负有同样的对公司的诚实义务,不仅对公司负有诚实义务,而且一般地对少数派股东负有公正且正当地运用自己所处的多数派股东的地位。此种义务是基于多数派股东地位即体制的多数派股东就公司和少数派股东所拥有的影响力而产生的。”[30]由此可见,英美法和大陆法国家公司法学者对控制股东诚信义务的探究是极其相似,大家普遍认为由于控制股东的实际的支配力和影响力的存在,使控制股东与公司和少数股东之间存在着一种事实上的信义关系。而这种信义关系的客观存在是控制股东诚信义务发生的理论基础。

  (2)股东平等理论

  股东平等是公司法的一项重要原则。该原则要求持股类别和比例相同的股东应享有相同的利益分配权和参与公司经营管理的权利。少数股东持股比例虽然较少,但也享有与其持股比例相对应的财产利益,这种财产利益不容多数股东予以剥夺。为维持此种利益,股东还应享有与其持股比例相对应的表决权。但是,由于资本多数决原则,控制股东与少数股东之间存在着事实的不平等,控制股东对公司事务有着决定支配权,少数股东的意志往往为 控制股东所征服。这就产生了控制股东意志与少数股东财产利益的实际脱离。如果控制股东合理行使控制权,其意志拟制为公司意志,并无不当。但如果控制股东滥用其控制权,把只反映其自身利益的意志拟制为公司意志,强使少数股东接受和服从,则会有违股东平等原则的基本要求。所以,股东平等原则也为控制股东诚信义务的发生提供了理论根据。[31]

  (三)控制股东诚信义务的内涵

  就诚信义务内容之性质而言,一般认为,诚信义务包括注意义务和忠实义务。

  注意义务是一种积极义务,它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意,即必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动,不得怠于履行职责;忠实义务则是一种消极义务。它要求受信人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益,是道德义务的法律化。

  控制股东之诚信义务究竟应该包括那些内容?有必要作出相应的探讨。与公司的董事不同,控制股东并非受公司或股东之托而履行经营管理职能,而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的人事间接影响公司的决策和经营。即控制股东并无履行职务之职权,故也谈不上积极、审慎处理公司事务之义务(即注意义务)。所以,单纯从理论上看控制股东的诚信义务似乎主要是忠实义务,而不应包括注意义务。为此,我国台湾学者干脆将控制股东所负的诚信义务(Fiduciary duty)译为忠实义务。[32]然而,股东对公司和少数股东仅负忠实义务,不负注意义务的理论,没有得到理论界的广泛认同。在1919年Southern Pacific Co. V.Bogert 案之联邦最高法院布伦达斯法官(Brandies)就认为:“控制股东有控制权,此时控制股东对少数股东具有与董事、主要干部相同的义务”,由是观之,控制股东之诚信义务似乎涵盖有注意义务。[33]随后特拉华州法院在1923年Allied chemical & Dye Corp.V.Stell & Tube Co.一案的判决中同样重申了这一思想。[34] 盖在某些情况下,具有控制权之股东,会利用其拥有之表决权,要求公司接纳其主张,故此时其地位相当于董事。此外,在控制股东转让其控制权时,法院也多要求控制股东履行合理的调查义务,即注意义务,不能将其股份出让给怀有不良意图的购买者。[35]德国《股份法》也规定控制企业的负责人对其从属企业下达指示时,应尽其正常的忠实管理人之注意义务。[36]事实上,控制股东在特定的情形下应对公司和少数股东负有注意义务已成为各国立法之通例。我国大陆学者也多认为控制股东的诚信义务应包括注意义务和忠实义务两部分。所谓注意义务是指,控制股东在经营公司时要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营之事项给予同样的注意。[37]不过,具体就注意的程度而言,笔者认为应视不同情况作出不同分析:(1)如果控制股东是通过在股东会上行使表决权的方式来影响公司决策,那么其注意程度之标准应有低于公司的董事和经理人。因为毕竟在现代公司中实行所有与经营的分离,对股东和董事及经理人的素质要求会有较大的差异。如果将适用于董事的专家义务之注意标准简单适用于公司股东,无疑会过于苛刻。所以,我国有学者认为,将控制股东的注意义务理解为“通常交易上的注意义务”庶几可行,而无须作出更高的要求;[38](2)如果控制股东凭仗其巨大的持股力量,对公司董事会发号施令、威胁恫吓,甚至直接决定公司的生产经营决策,即不是通过表决权行的方式间接影响公司经营,而是直接介入公司事业,代替董事会履行职责,那么此时控制股东与公司之董事地位实际上相差无几,属于事实上之董事,故应负有与董事相同的注意标准。

  至于控制股东对公司和少数股东负之忠实义务,人们认识则较为统一。就忠实义务的性质来看,忠实义务属于一种客观性义务,同时也是一种道德性义务。其主旨是控制股东不得使自己的义务与个人私利发生冲突,也称行为公正(Fair dealing)义务[39].作为一种客观性义务,它强调控制股东所实施的与公司和少数股东利益有关的行为必须具有公正性,必须符合公司的整体利益,在个人利益(包括与个人利益有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为先,不得利用自己在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或难以获得的利益。

  当然,在不同的场合,控制股东承担忠实义务的对象和具体要求也会有所不同。一般而言,当控制股东通过表决权影响公司事务,而决议事项仅关乎公司利益与少数股东利益无涉时,当解释为控制股东对公司负有忠实义务,即必须把公司利益放在最高位置上。如果决议事项与公司业务执行不直接相关,即只与股东利益相关时,则控制股东自无由向公司负有忠实义务,而只应向少数股东负有忠实义务。但此时控制股东是否必须将少数股东利益放于自己利益之上?笔者认为,无此义务。依笔者之见,此时控制股东所负之忠实义务的内涵应有别于公司董事之忠实义务。它属于一种消极义务,而非积极义务,即仅负不得侵害少数股东利益之不作为义务,而不必将少数股东的利益放于比自己利益更为优越的位置。这是股东权的性质使然。但是通常的情况是,公司股东会的决议事项会既涉及公司利益又关乎少数股东之利益,那么此时控制股东既须对公司负有忠实义务,也须对少数股东负有忠实义务,控制股东必须首先将公司的利益放之首位,不能使自己之利益与公司利益发生冲突。至于控制股东不是通过表决权行使之方式来对公司经营施加影响,而是直接介入公司业务执行之场合,笔者认为,控制股东之角色实已发生转化,其义务当与公司董事相同。

  (四)控制股东违反诚信义务之主要表现

  1.排挤与压榨行为。主要指控制股东利用其控制力迫使少数股东出售所持有之股份而丧失其股东地位或以其他方式稀释少数股东所持有的股份之行为。其典型做法包括:操纵股票价格,迫使少数股东以低价出售其所持股票;恶意增加公司资本,迫使少数股东无力认购而使其持股比例进一步降低;恶意罢免或无理阻挠少数股东担任公司高级管理职务等。[40]

  2.侵吞公司财产。控制公司侵吞从属公司公司财产是最为常见、也最为恶劣的违反诚信义务之行为。其侵占之手法又可谓五花八门。惯用的有以下几种:其一是“截”。作为发起人,控制股东在截留募集资金上占有先天优势,很容易利用代位管理资金之便,截留募集资金以为己用。如春都集团把春都股份推上市之前已经背上了不少债务,春都股份上市仅3个月,春都集团就提走募集资金1.8亿元左右,累计高达3.3亿元。其二是“挪”。如大庆联谊上市募集资金4.81亿元,计划投向四个项目。当年年报中,谎称这些项目进展顺利。1998年年报显示这些项目并未按计划投入。而在1999年的年报中索性“坦言”相告:“前次募集资金被控股股东挪为他用”!其三是“垫”。粤金曼的控制股东以集团的名义投资,用的却是粤金曼的钱,等项目成熟了再由上市公司收购,10亿多元打了水漂。其四是“借”。如东海股份的控制股东从银行贷款,然后在转手借给控制股东和关联企业。就这样,第二大股东农工商东海总公司欠上了上市公司5.21亿元,其下属的万隆房地产公司更欠了6.97亿元,12亿元债务成了东海股份的“噩梦”。[41]目前,控制股东股东肆意侵吞上市公司财产,将上市公司当作自己的“提款机”。仅1999年—2000年,公开曝光的还有:猴王股份有限公司被控制股东占用8.9亿元,为其担保3亿元;幸福实业股份有限公司被控制股东占用1.66亿元,用2.5亿元资产为其抵押贷款;棱光实业股份有限公司被控制股东占用资金3亿元,为其担保4.17亿元。[42]

  3.关联交易。这里主要是指控制股东与公司之间所进行的购买、销售、租赁、代理等交易行为。禁止控制股东与公司间交易之理论基础在于其具有兼任董事(Interlocking direct)的公司交易之自我交易之性质,故尽管美国各州制定法并无控制股东与公司交易予以限制的禁止性规定,但美国判例法却几乎都对这种交易施加限制。由于绝对禁止该种交易行为不切实际而无法执行,美国判例法对有控制与从属关系的公司间内部之交易,由早期的绝对禁止,演变为目前之重视交易行为实质上之公正,以决定其效力。要求控制股东与从属公司进行交易时必须负有善意和本诸公平之义务,强调有控制与从属关系之公司间交易必须对所有的利害关系人均属公平。[43]我国目前由于立法不健全等方面的原因,关联交易愈演愈烈。[44]关联交易成为套取上市公司资金的主要手段。如五粮液公司通过向控制股东购买无形资产商标使用权,仅2001年一次就要付给控制股东9780万元。人们认为这是继2000年五粮液公司花去16.57亿元现金支付换取控制股东窖池之差额之后的又一次利益大输送。[45]

  4.内幕交易。控制股东因控制权行使的关系,而得悉作为其从属企业的一家上市公司的内幕信息,然后凭借该信息卖出或买进所持上市公司的股票,从中谋取不当利益,损害广大股民的利益。如琼民源的控制股东民源海南公司与深圳有色金属财务公司联手,于琼民源公布1996年中期报告“利好消息”之前,大量买进琼民源股票,1997年3月前大量抛出,获取暴利。[46]

  5.夺取公司有利机会。控制股东利用自己的支配地位,夺取本应属于公司的有利机会,而损害公司及少数股东的利益,此同样构成对公司和少数股东忠实义务之违反。西方学者将其称为:“公司机会原则”(Doctrine of corporate opportunity)。[47]目前,在我国控制股东利于自己之优势地位夺取公司商业机会的事例已不鲜见。

  6.溢价出让控制股。股份具有财产权之性质,在所有人同意的价格内当得以处分,此与一般财产权出让并无不同。在此意义上,与究系控制股东抑或少数股东无关。但控制股转让毕竟涉及公司控制权的转移,不少控制股的受让人为霸占公司资产等不正当目的而愿意高价收购公司的控制股份,而控制股东则可能为谋一己之利益,而置公司与少数股东之利益于不顾,所以,西方国家控制股东诚信义务之适用范围已不仅仅局限于控制股东对公司业务事项之影响,而是将其扩大适用于控制股东与控制权有关的交易。[48]如果控制股东以不合理的价格出售其控制股当视为对其诚信义务的违反。

    注释:

  [1] 陈剑夫:《监管利剑直指股市“肿瘤”》,载《经济日报》2001年10月9日,第6版。

  [2] 参见吕贤如:《上市公司恶性违规不断 加强公司治理任务紧迫》,《光明日报》2001年9月21日(B)1版。

  [3] 参见《剪不断的关联 说不清的交易》,载《中国证券报》,2001年4月28日,第15版。

  [4] For discussion of “Control ” Concept under the SEC statutes, See Loss,Securities Regulation .Vol.2(1961 with 1968 suppliement ),P.764-783,1696—2708.转引自赖英照:《公司法论文集》,台湾证券市场发展基金会编印(1990版),第112页。

  [5] 许美丽:《控制与从属公司(关联企业)之股东代位诉讼》,《政大法学评论》第63期。

  [6] 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社1998年版,第174页。

  [7] 许美丽:《控制与从属公司(关联企业)之股东代位诉讼》,《政大法学评论》,第63期。

  [8] 施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社1998年,第174页。

  [9] 详见张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第149—159页。

  [10] 如公司法关于董事义务规定、合伙企业法关于合伙执行人义务的规定。

  [11] See Chatlesworth and Mores, Company Law(14th.edition), Sweet and Maxwell press ,London, 1991 , P.430—431.转引自施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社1998年版,第187页。

  [12] 汪传才:《控制股东的诚信义务与少数股东的保护》,载《福建政法管理干部学院学报》,2001年第1期。

  [13] See Chatlesworth and Mores, Company Law(14th.edition), Sweet and Maxwell press ,London, 1991 , P.430—431.

  [14] Southern Pacific Co.V.Bogert,250 U.S 43,487(1919)。

  [15] 详见许美丽:《控制与从属公司(关联企业)之股东代位诉讼》,《政大法学评论》,第63期;许剑英:《浅论公司法关系企业章之立法》,《法令月刊》,1997年第1期。

  [16] See ,Modern business Corp.Act.§8.30(a);Cal. Gen. Corp. Law§309(a); N.Y. Bus. Corp. Law §717.

  [17] 德国《股份法》第309条、第311条。详见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版。

  [18] 对于权力的理解,人们尚未达成统一的认识。有学者认为“权力乃是参与决策”(Harold lasswell、Abraham Kaplan);也有学者认为权力是一种“能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性”(Max Weber)。参见E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第357页。

  [19] E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第358—363页。

  [20] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第120页。

  [21] 许剑英:《浅论公司法关系企业章之立法》,《法令月刊》,1997年第1期。

  [22] 梁彗星:《从近代民法到现代民法法学思潮》,载梁彗星主编:《从近代民法到现代民法法学思潮-梁彗星先生主编之中国大陆法学思潮集》,中国法制出版社、金桥文化出版社(香港)有限公司2000年版。

  [23] 转引自刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第279页。

  [24] 江平、程合红、申卫星:《论新合同法的合同自由与诚实信用原则》,载《政法论坛》1999年第1期。

  [25] Harry . G .Henn & John. R.Alexander ,Laws of Corporation ,Horn Book Series,West Publishing Co.,1983, P.654.

  [26] 三枝一雄,ドイツ 株式法にぉける大株主の支配权抑制にっぃて,《法学论丛》第46卷5、6合并号,第24页。

  [27] 三枝一雄,支配株主と信任义务-支配权滥用抑制のたぁのーっの理论,《法学论丛》第44卷第2、3期合并号,第176—177页。

  [28] 别府三郎,大积极的义务にっぃて—试论经营管理抑制措置研究(二),《法学论集》,第13卷1号,第50页。

  [29] 青木英夫,コンッヱルン指挥と责任,私法第28号,第202页。

  [30] 转引自刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第297页。

  [31] 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第300—301页。

  [32] 许美丽:《控制与从属公司(关联企业)之股东代位诉讼》,《政大法学评论》,第63期。

  [33] Id.at487-488.

  [34] 120 .A.486(Del. Ch. 1923)。

  [35] 冯果:《论控制股的转让》,《法律科学》,1999年第3期。

  [36] 德国《股份法》第309 条第(1)、(2)项。

  [37] 汪传才:《控制股东的诚信义务与少数股东的保护》,《福建政法管理干部学院学报》,2001年第1期。

  [38] 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第302页。

  [39] Harry G. Henn & John R.Alexander ,Laws of Corporation ,West Publishing Co.,1983,P.627.

  [40] 汪传才:《控制股东的诚信义务与少数股东的保护》,《福建政法管理干部学院学报》,2001年第1期。

  [41] 摘自“大股东掏空上市公司的八字伎俩”一文,原载《经济参考报》,2001年9月15日,第3版。

  [42] 《上海证券报》,2001年3月12日。

  [43] 许美丽:《控制与从属公司(关系企业)之股东代位诉讼》,《政大法学评论》第63期。

  [44] 参见《剪不断的关联 说不清的交易》,载《中国证券报》,2001年4月28日,第15版。

  [45] 资料来自《大股东掏空上市公司的八字伎俩》一文,《经济参考报》2001年9月15日,第3版。

  [46] 摘自李幛喆:《黑色镜头:证券市场39起违规案大曝光》,《经济管理文摘》2001年第3期。

  [47] Harry G. Henn & John R.Alexander ,Laws of Corporation ,West Publishing Co.,1983,P.632-633.

  [48] 冯果:《论控制股的转让》,《法律科学》,1999年第3期。
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