一、“唐律情结”及其传承
中国传统上是一个典型的成文法国家，在中国固有法律体系中，“律”被公认为是最突出的代表。自春秋战国时代各诸侯国先后颁布成文法以来，历秦汉以迄明清，差不多各个王朝都要颁定自己的律典。而后代之视前朝的法律，大抵都带有一种“仰止前规，挹其流润”的心态。因而从《法经》六篇到汉律九章，再到唐律十二篇，中国法典篇目，体例虽然代有增损，但其间的连续性还是可以一目了然的，因此有人提出了“律统”说。1此足见中国人的法典情结其来有自，源远流长。尤其是到了李唐以后，唐律的古朴典雅，持平中道，折服了唐以后几乎各个朝代的立法者，乃至千有余载，皇姓更迭，江山几易，律典虽代有损益，但莫不奉唐律以为圭臬，无敢逾越。元人柳赟称：“所谓十二篇云者裁正于唐，而长孙无忌等十九人承诏制疏，勒成一代之典，防范甚详，节目甚简，虽总归之唐可也。盖姬周而下，文物仪章莫备于唐。”2清季律学家吉同钧也说：“要以永徽之律疏三十卷为最善，论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成，而为宋元明清之矩矱，诚确论也。”3明初修律，也曾广泛参照唐律，明太祖“命儒臣四人同刑官讲唐律，日写二十条取进。”但朱元璋心气极高，立志超越唐律，在位三十年，前后修律不下五次，辗转反侧，几经抉择，最终改唐律十二篇为六部分篇的体例。尽管《大明律》的创新主要还是外观上的，律文仍是“因者多而革者少”，但犹不能免遭后人之讥贬。清人孙星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸党》一章，以陷正士，而轻其轻罪，重其重罪”。4薛允升也曾指出：“明律虽因于唐而删改过多，意欲求胜于唐律，而不知其相去远甚也。”5他还批评朱元璋“事不师古而私心自用”。6
清初修律，未始没有创新的念头。但顺治二年，刑科给侍中孙襄在一道上疏指出：“至修律屡奉纶音，诸臣或以开创之始，未免过于郑重，而不知此非可创为者，但取清律，明律订其异同，删其冗繁，即足以宪百王而垂后世也。似无事过为纷更。”7其大意即：修律不必太过慎重，更不要妄想有所创新，只要照搬《大明律》，再根据清朝自己的刑事立法略加删削，即足够司法实践中应用了。清廷很快便接受了这个提议：“得旨……‘修律但宜参酌同异，删除繁冗，不必过为纷更。所奏是，刑部知道‘。”顺治四年颁布的大清律，简直就是原封不动地照搬明律。王明德说：“我清入定中原，首申律令，一本明律为增损，源而溯之，则寔归宗乎”8清初人甚至说“大清律即大明律之改名也”。9虽然不能说《顺治律》与《大明律》毫无二致，但称得上有创意的内容几乎完全看不到。其后雍正，乾隆两朝虽两度修律，但内容先后变化不大，主要是在唐明旧律的基础上，结合本朝的情况进行适当的调整。所谓“详绎明律，参以国制”，正是清初修律的指导思想。需要注重的是，尽管清廷修律系直接以明律为蓝本，但同时也参考了唐律的精神和原则：“国初虽沿用明律，而修订之本仍根源于唐律疏议。此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也。”10薛允升评论说：“尝考唐律所载律条与今异者八十有奇，今之律文与唐律合者亦十居三四，盖其所从来者旧矣。”11
假如套用一个时下流行的术语，用“唐律情结”来概括李唐以后历朝修律的实态，应该是很恰当的。
依笔者拙见，“唐律情结”的形成，其中固然不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守旧，不思进取亦为不可否认之事实。诚如戴炎辉先生所批评的那样：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而借重于欧洲近代的刑法思想及制度。”12
《庄子逍遥游》有言：“名者，实之宾也。”中国的儒家向来讲“正名”，法家也主张“循名责实”，但中国立法，司法的实际情形经常是名不正，言不顺，故事亦不成。缠绵于“唐律情结”而不能自拔，其最终结果必然是求名而失实，名至而实不归。
中国古人的唐律情结，究其实质不过是为名所累。这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征，至今犹存，根深蒂固。
二、日本开启的民法典情结
近世以来，西方势力侵入东亚，在此强大的外力压迫和冲击下，日本率先改革旧制，起而学习西方，不数十年即由一偏隅小国跃升为东亚霸主，竟至有取西方而代之之势。
客观地说，在东亚三国的法制现代化进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，中，韩两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。
日本的法制变革走的是“法典驱动主义”的道路，即通过从外部引入的一系列法典迅速建立起全新的法律体系并进而带动整个国家的制度变革。就私法领域而言，这种模式可形容为“民法典驱动主义”。日本法律界对民法典的崇奉很有点中国古人“唐律情结”的遗韵，故此我称之为“民法典情结”。此种情结，也为其后的中，韩两国所承袭。因而，要讨论东亚国家民法现代化问题，就不能不考虑日本的榜样效应。
日本当年急于编纂民法典的原因有二：其一，日本其时刚刚脱离封建割据状态，法制极不统一，新政府要建设统一的国家，实行中心集权制，推行富国强兵政策，当然要首先制定全国统一的法典，此是内因；其次是外因，治外法权条约所造成的屈辱，大大刺激了日本，当局者希望通过法制改革和近代化民法典的编纂而获得与西方列强的对等地位。
日本政府从1869年起就对翻译法国法典感爱好。当时的司法卿江藤新平一度曾打算将翻译出来的法国民法典直接作为日本的法律加以适用。后来他虽然打消了这个念头，但仍是热衷于以法国民法典为起草日本民法的蓝本。1873年，巴黎法学院教授博瓦索纳德（GustaveBoissonade）应日本政府之邀前来从事改善法律体系的任务，他从1879年着手起草民法典，历时十年方始告成，草案旋即被译成日语。1889年由博瓦索纳德起草的部分获得采纳，包括“财产编”，“获得编”（物之取得方法）大部，“债权の担保编”及“证拠”编。1891年，由日本人负责起草的部分也完工了，包括“人事编”，“获得编”（物之取得方法）有关继续事项之部分。这两部分合并成一个法典于1891年公布，1894年1月1日起实施。这部法典不仅是法国民法典的翻版，而且它所遵循的方案也与拿破仑法典极为相似，尽管其由5编而非3编构成。然而与预期的情形不同，该法典并未生效实施。是时日本法律界人士分裂为两个阵营，展开了激烈的争论，争论焦点是立即适用还是延迟适用。要求推迟适用博瓦索纳德氏民法典的理由是该法典未能充分考虑日本的传统习惯和道德。
1893年，成立了以首相伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，直属内阁的法典调查会，会内专门设立了民法典起草组，专责修订博瓦索纳德民法典草案，但其基本的工作是起草一部新的法典。该小组决定放弃法国民法典的框架并代之以德国民法典的框架。于是法典被分为5编，前三编即总则，物权和债权，于1895（明治二十八）年完成；后两编，即家庭和继续编完成于1898（明治三十一）年，民法典全体于1898年7月16日生效施行。13
新民法典究竟与博瓦索纳德民法典草案有多大的不同呢赞成延迟适用博瓦索纳德民法典草案的人乐于相信二者有实质性的差别。从外观上看，由于采用的是德国的框架，确实有很大的不同；但是若对内容细加比较结论就未必了。三位起草者在起草时的确采纳了不少德国民法典的方法，但也保留了很多博瓦索纳德起草的条款。
平心而论，新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义，法，德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异。最重要的是，二者都是法，德两国法律人士基于自身文化背景和思维模式，针对各自的社会，历史以及法律传统做出深入研究的聪明结晶。14
与法，德民法典不同，日本民法典并非植根于自身的社会文化土壤，尽管像有些日本学者所争辩的那样，在其家族法中也保留了一些日本习惯法的因素，但就整体而言，日本的民法典完全是异域的舶来品，充其量也只是一种比较法的产物。15不难想像，这种异质继受的法典与日本社会的实际必然会悬隔天壤。
时至今日，日本民法典已经度过了它的百年华诞，但是在是否贴合日本的社会实际方面仍然大存疑问。16
有西方学者曾指出：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子。”17然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。最终，日本的现代化虽然在物质文明上结下了丰硕的果实，但是在精神文明上却始终未曾扎下深根。
三、汉江奇迹的背后
韩国民法典的起草肇始于1947年的南朝鲜过渡政府时期。其时日本虽已公布投降，但美国占领下的南朝鲜仍继续援用旧有的日据时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月15日大韩民国政府成立，鉴于日据时代的法律一统天下的局面，韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。18同年12月15日，民法典草案的起草工作正式展开。19
由大法院院长金炳鲁领衔负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则，物权，债权，亲族，相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。1950年6月，朝鲜战争爆发，有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方，为民法典起草工作预备的相关立法资料全部丢失，民法典的起草一度完全中断。由于人力，物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了正式草案，于1952年7月4日完工，201958年2月22日正式公布，1960年1月1日起施行。
新颁布的韩国民法典，与日据时代的民法一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则，物权，债权，亲族，相续5编。
将韩国民法典与日本民法典做一比较，可以看出，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然带有脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典，伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贳权（类似于中国的典权）被明文载入民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。
诚然，韩国民法典并非原样照搬日本民法典，中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，还是带有一些自身的特色的。但由于这些特色大都乏善可陈，随着颁布后的历次修正业已基本消失了。
回顾韩国民法典的制定过程，不难看出韩国人当时的矛盾心态。一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象；另一方面，在1940年代末和整个1950年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。就像朱元璋主持制定的大明律一样，韩国民法典主要是参照日本民法，抑或说是以日本民法学术背景为底蕴制定出来的；但又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹，从其诞生伊始便带有不少严重的技术欠缺。
当然，更严重的问题还不在于这些技术上欠缺，而是继受型的韩国民法典与韩国社会，政治及经济背景的格格不入。有韩国学者指出：“引入的西方式法律体系在韩国未能像在其欧洲母国那样恰当地发挥作用。这一失败或可归因于人民的消极态度，延续着旧时代携来的一系列负面的政治，经济和社会因素。考虑到其环境与西方的完全不同，这样的失败似亦无可避免。”21
客观地说，私法是西方社会的创造，是市民社会和自由市场经济的需要和产物，其基本的理念和价值基础在专制集权政府和非市场经济的条件下极难生长和发达。
韩国传统上是一个专制集权国家和落后的农业社会。尽管在1948年公布成立大韩民国，但是直至1980年代末以前，政治上始终处于专制独裁状态，22并非名符其实的共和国。在经济上，虽然公开奉行资本主义，也确实建立起了私有财产权制度，但对私权的保护却极为不力，市场的发育也处于畸外形态。
在缺乏法治保障的市场环境下，无限政府的存在必然造成公平扫地，权利沦丧，整个社会都处于潜在的不安定状态，没有一个人会真正享有安全，恒久的利益，即便是那些曾经暴富的财阀们也不例外。
1985年，全斗焕政府解散了国际ICC集团（Kukje－ICC）当时韩国的第七大财阀。据该集团前总裁后来道明的理由，该集团之所以成为全斗焕政府“仇视的对象”，是由于未向执政党提供足够的捐款。因此，该集团便在所谓的“工业合理化计划”中遭到强行解散，被并入其它公司或被收购。23
总之，从1960年代开始的韩国经济起飞，在数十年间取得的巨大经济成就，即所谓的“汉江奇迹”，与形式上业已现代的韩国民法典的并无直接的关联。换言之，现代化的韩国民法典并没有对韩国人民社会生活的现代化产生直接的良性推动，没有起到有效保障私权的作用。
四、当前中国制定民法典的热烈呼声
中国法律现代化运动的开启动于1900年的八国联军之役以后。1902年清政府公布实行“新政”，开始按照西方的模式系统地制定新式的法典。当时中国朝野上下目睹日本经过明治维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固有的法律体系。有人上疏说“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本。”法部官员也认为：“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。”24其后清廷修订法律大臣沈家本，俞廉三聘请志田钾太郎，松冈义正起草民律，此即所谓民律第一次草案。
中华民国成立以后，接续清廷未竟的事业，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年2月1日开始编撰民法典，1929—1930年间陆续公布。该法典共5编29章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅行于台湾一省。
《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国民法与瑞士民法，同时也吸收了日本民法，法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部。但是，该法典仍反映出脱离实际，超前立法的问题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。
中华人民共和国成立以后，公布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了多个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。
二十世纪九十年代以来，中国法学界再度吹响了制定民法典的号角，且呼声震耳，愈演愈烈。有学者号召说：“当代的中国人，应该拿出上一代搞‘两弹‘的劲头来搞民法典，因为民法典比‘两弹‘更重要。”25也有学者大声疾呼：“我们一定要制定（了）一部进步的，科学的，完善的民法典。这样的民法典将成为整个社会的‘教科书‘，在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了这样一部民法典，我们就一切都按照民法典办，就能保障人民的权利和财产，就会促使我们的国家机关，政府公务员真正依法行政”云云。26这位学者在全国人大常委会做法制讲座专题报告时敦促立法当局尽快制定民法典，他指出：“中国要建设法治国家，当然要制定自己的民法典。制定一部既符合我国改革开放和发展社会主义市场经济的实际，又符合法律发展潮流的，与国际社会相沟通的，完善的，现代化的民法典，是我们现在所面临的重大立法任务。”他还提出：“制定民法典应当采取德国式五编制结构。”他的理由是：“考虑到德国式编制体例的特点在于着重法律的逻辑性和体系性，德国民法典的编制体例及所确立的概念，原则，制度，理论体系和民事权利体系，实际上已经为我国民事立法，司法实务和学术界所接受。因此，建议以现行民法通则为基础并着重参考德国式五编制体例，设计民法典结构。”27
五、结论
首先应当承认，当前我国法学界，非凡是民法学家们热烈企盼制定出一部超凡脱俗的民法典的苦心是完全可以理解的，主张以潘德克顿式的德国民法典为蓝本也绝非没有道理。问题在于，我们制定民法典的根本目的究竟何在是以民法典本身的体例，结构和内在逻辑为归宿还是以社会生活本身为归宿我们都知道，法律是社会生活的规范。民法典的根本目不在于法典本身而在于切实保障私权，建立并确保健康，公正的民事法律秩序。假如我们制定出一部高度先进而且能与世界接轨的民法典只是一个精美的摆设，在现实生活中并无多大实际的意义，那又能起到什么作用呢
这里我想举一个香港的实例。许多人可能都知道，香港自沦为英国殖民地以后，长期保留着中国传统的法律和习惯，其中也包括一些落后甚至野蛮的制度，譬如纳妾。直至1971年10月7日以前，纳妾在香港一直是合法的。该指定日期以后虽然不得再行纳妾，但在此指定日期以前已经获得妾的身份的，其本人及其子女的权利仍然得到法律的保障。或许在激进主义者看来，这样的规定无异于是对野蛮，落后的旧制度的妥协，退让，甚至是对妇女的欺侮。但是假如我们为那些负屈忍辱的妾们设身处地地想一想，当她们好不轻易苦熬过来，原本期望从那不人道的旧制度中得到的一丝利益和安慰，假如再被“先进”的立法剥夺殆尽，她们会是怎样的感受呢那不啻于再忍一次创痛，再遭一次不公，再受一次凌辱。那先进的法律也许能使社会上的大多数人获益，但对她们这些人来说是公正的吗由此可见，立法之进步与否不在于其形式而在于其效果。
在当今的中国民法学界，德国民法典简直就是一部圣经。或许在许多法学家眼里，法，德两国才是罗马法的嫡传子孙。那正宗的标志是什么呢可能正是那些结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。单凭那些法典能捍卫公正吗二十世纪的二，三十年代，也就是在德国民法典颁行了二，三十年以后，德国司法界奉行的是所谓的“政治复仇式法理学”，右派把持审判，“写下了德国共和史上最黑暗的一页”。诗人布莱希特将歌德的“诗人和思想家的国度”诙谐地窜改为：德国现在是诗人和思想家和法官和刽子手的国度。这一窜改形象地概括了当时德国司法界的实态，因而在德国人中广为流传。28进而再联想一下第三帝国时期六百万犹太人的惨遭屠戮，那充斥了杰出法典的国度究竟是怎样承继罗马法的公平精神的难道还不该令人怀疑吗
受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本确实没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面，古老的，典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收‘实质上能够借鉴的主张。”29易言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。假如说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“自得忘形”。从社会公平和正义的发展这个角度来看，依笔者拙见，或许英国法较之大陆各国更得罗马法的真传。
马克思说过，历史可以出现两次，“第一次是作为悲剧出现，第二次是作为笑剧出现的。”30但愿我们这一次制定民法典，不至重蹈悲剧的覆辙，也不至成为一场笑剧。
注释：
1。陈顾远著：《中国法制史概要》，“从律统上以言其变”。台北，三民书局1977年第六版，第27页。
2。柳赟：《唐律疏议序》。
3。吉同钧著：《律学馆大清律例讲义自序》，光绪三十四年，法部律学馆印。
4。孙星衍著：《重刻故唐律疏议序》。
5。薛允升著：《唐明律合编例言》，北京中国书店新印线装本。
6。薛允升《唐明律合编序》，北京中国书店新印线装本。
7。《大清世祖实录》卷16，己亥。
8。王明德著：《读律佩觽序》，康熙刻本，北京大学图书馆藏。
9。谈迁撰：《北游录》，汪北平点校，中华书局1960年版，1997年重印，第378页。
10。吉同钧著：《律学馆大清律例讲义自序》。
11。薛允升著：《读例存疑纷总论》，胡星桥，邓又天点注：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版。
12。《中国法制史》，台北三民书局1979年版，第17页。
13。YoshiyukiNoda：IntroductionToJapaneseLaw，Translatedanded。byAnthonyH。Angelo，UniversityOfTokyoPress，1976，pp。50－51。
14。JohnHenryMerryman：TheCivilLawTradition：AnIntroductiontotheLegalSystemsofWesternEuropeandLatinAmerica，2nd，Standford：StandfordUniversityPress，1985，p。32。
15。五十岚清著：《日本民法在比较法中的位置》，见渠涛主编：《中日民商法研究》2003年第一卷，第22页。
16。日本闻名民法学家星野英一先生即认为：“日本作为法制国家，民法典是这种社会构造的基础。但是，在民法典是否已经融入到国民的意识之中的问题上，存在着肯定与怀疑两种相互对立的观点。我本人尤其是从就任广播大学学长（校长）期间的经验认为应该赞成后者的观点。
17。FranzWieacker：AHistoryofPrivateLawinEurope：withparticularreferencetoGermany，vii，R。Zimmerman‘sForeword。
18。梁彰洙著：《民法案成立过程小考》，汉城，载《民法研究》1992年第1卷，第61－66页。
19。参见前注引梁氏文第67－74页。
20。金基善著：《韩国民法总则》，汉城，法文社1985年三改订增补版，第40页。
21。Dae－Kyu，Yoon：LawandPoliticalAuthorityinSouthKorea，Boulder：WestviewPress，1991，p。27。
22。尹大奎著：《韩国立宪主义的历史与现状》，香港，载《二十一世纪》2000年8月号。
23。尹大奎著：《韩国立宪主义的历史与现状》，香港，载《二十一世纪》2000年8月号。
24。转据拙著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第366页。
25。徐国栋著：《民法典草案的产生问题》，载《法律科学》，1998年第3期，第29页。
26。易继明著：《学问人生与人生的学问》，载《私法》2004年总第6卷，北京大学出版社，第43页。
27。梁慧星著：《我国亟需制定民法典》。
28。DavidLuban：LegalModernism，AnnArbor：TheUniversityofMichiganPress，1994，p。347。
29。〔法〕勒内达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第292，305页。
30。《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，第603页。
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